La Corte costituzionale spiega il no al referendum sull’omicidio del consenziente.

Secondo la Corte costituzionale, sentenza 2 marzo 2022, n. 50, l’eventuale l’abrogazione parziale dell’art. 579 c.p., rendendo lecito l’omicidio di chiunque abbia prestato a tal fine un valido consenso, priverebbe la vita della tutela minima richiesta dalla Costituzione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Giuliano AMATO

Giudici: Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA, Maria Rosaria SAN GIORGIO, Filippo PATRONI GRIFFI,

ha pronunciato la seguente

Svolgimento del processo

SENTENZA

nel giudizio di ammissibilità, ai sensi dell’art. 2, primo comma, della L.Cost. 11 marzo 1953, n. 1 (Norme integrative della Costituzione concernenti la Corte costituzionale), della richiesta di referendum popolare per l’abrogazione dell’art. 579 del codice penale (Omicidio del consenziente), approvato con R.D. 19 ottobre 1930, n. 1398, limitatamente alle seguenti parti:

1. a) comma primo, limitatamente alle parole: “la reclusione da sei a quindici anni.”;

2. b) comma secondo: integralmente;

3. c) comma terzo, limitatamente alle parole “Si applicano”, giudizio iscritto al n. 179 del registro referendum.

Vista l’ordinanza del 15 dicembre 2021 con la quale l’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione ha dichiarato conforme a legge la richiesta;

udito nella camera di consiglio del 15 febbraio 2022 il Giudice relatore Franco Modugno;

uditi gli avvocati Tommaso Romano Valerio Politi per l’Associazione P.V. Onlus e per il Comitato per il No all’eutanasia legale, A.B. per l’Associazione S.V. e per l’Unione giuristi cattolici italiani (UGCI), C.D.L. per il Comitato per il no all’omicidio del consenziente, G.D. per l’Associazione M.V., M.E. per il Comitato per il no all’omicidio del consenziente, P.P. per il Comitato Famiglie per il no al referendum sull’omicidio del consenziente, S.C. per il Comitato per il NO all’uccisione della persona anche se consenziente, T.P. per l’Associazione La Società della R.A., per l’Associazione L.D., per l’Associazione M.G., per l’Associazione W.P. e per l’Associazione C.C., M.C. per l’Associazione A.B., per l’Associazione U.C., per l’Associazione C.B., per la Confederazione generale italiana del lavoro (CGIL), per l’Associazione A.A. e per l’Associazione V.O., A.C. e G.A.C.C. per l’Associazione +E., G.B. e G.E.G. per l’Associazione A.M. per la tutela delle persone, dei minorenni e della famiglia (A.), F.G. e M.C. per il Comitato promotore Referendum eutanasia legale (F.G., M.C., W.S. e R.B., nella qualità di promotori e presentatori, M.M. ed altri, nella qualità di presentatori);

deliberato nella camera di consiglio del 15 febbraio 2022.

1.- Con ordinanza del 15 dicembre 2021, depositata il 16 dicembre 2021, l’Ufficio centrale per il referendum, costituito presso la Corte di cassazione, ai sensi dell’art. 12 della L. 25 maggio 1970, n. 352 (Norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo) e successive modificazioni, ha dichiarato conforme alle disposizioni di legge la richiesta di referendum popolare abrogativo sul seguente quesito: “Volete voi che sia abrogato l’art. 579 del codice penale (omicidio del consenziente) approvato con R.D. 19 ottobre 1930, n. 1398, comma 1, limitatamente alle seguenti parole “la reclusione da sei a quindici anni”; comma 2 integralmente; comma 3 limitatamente alle seguenti parole “Si applicano”?”.

2.− L’Ufficio centrale ha attribuito al quesito il seguente titolo: “Abrogazione parziale dell’art. 579 del codice penale (omicidio del consenziente)”.

3.− Ricevuta comunicazione dell’ordinanza dell’Ufficio centrale per il referendum, il Presidente della Corte costituzionale ha fissato, per la conseguente deliberazione, la camera di consiglio del 15 febbraio 2022, disponendo che ne fosse data comunicazione ai presentatori della richiesta di referendum e al Presidente del Consiglio dei ministri, ai sensi dell’art. 33, secondo comma, della L. n. 352 del 1970.

4.− In data 26 gennaio 2022, i promotori della richiesta di referendum hanno depositato una memoria, nella quale, dopo un’ampia premessa sulla natura e sulle finalità del referendum abrogativo, argomentano a sostegno dell’ammissibilità dell’odierno quesito.

4.1.- L’obiettivo espresso dal quesito referendario sarebbe quello di “eliminare parzialmente dall’ordinamento il rilievo penale della condotta dell’omicidio del consenziente, tranne nei casi specifici già previsti al medesimo art. 579, terzo comma, c.p. e per i quali è già stabilita la sanzione penale di cui all’art. 575 c.p.”.

La richiesta sarebbe ancorata a una “matrice razionalmente unitaria”, idonea al raggiungimento dello scopo dichiarato e anche esaustiva, essendo incentrata sulla sola e unica fattispecie penale dell’omicidio del consenziente. Il quesito non presenterebbe neppure un asserito taglio manipolativo: la sua formulazione e l’esito cui si intenderebbe pervenire – l’eliminazione della fattispecie dell’omicidio del consenziente – ne confermerebbero, infatti, la natura meramente ablativa, “niente affatto innovativa o tantomeno sostitutiva di norme”.

4.2.- Riguardo agli eventuali effetti dell’abrogazione referendaria, la difesa dei promotori, richiamando diversi precedenti di questa Corte, ricorda, da un lato, che eventuali criticità o profili di illegittimità costituzionale delle normativa di risulta non potrebbero condurre, per ciò solo, a una dichiarazione di inammissibilità del quesito e, dall’altro, che questa Corte, pur non potendo compiere in sede di valutazione di ammissibilità del referendum abrogativo un giudizio anticipato di legittimità costituzionale, ben potrebbe rivolgere specifiche indicazioni al legislatore, al fine di superare eventuali profili di criticità conseguenti all’abrogazione referendaria.

4.3.- I promotori precisano, inoltre, che con l’abrogazione referendaria non verrebbe affatto “totalmente depenalizzata” la condotta dell’omicidio del consenziente, perché non verrebbe eliminata la rilevanza penale per le ipotesi, sia di condotte contro persone che si trovino in un particolare stato di vulnerabilità, ossia i minori e le persone inferme di mente o affette da deficienza psichica, sia per le ipotesi di consenso non libero, estorto o carpito con l’inganno, in base a quanto previsto dall’attuale art. 579, terzo comma, cod. pen., il quale non sarebbe inciso dalla odierna richiesta di referendum.

In altri termini, il presidio penale non verrebbe eliminato, bensì perimetrato sulla base di quelle medesime esigenze che questa stessa Corte, fissando le condizioni che renderebbero lecita la condotta dei terzi cooperanti all’attuazione del proposito suicidario, avrebbe individuato con la sentenza n. 242 del 2019.

Si sottolinea, infatti, come l’odierno quesito referendario si porrebbe in linea di ideale e concreta continuità rispetto a quanto affermato da questa Corte con la sentenza n. 242 del 2019 per l’aiuto al suicidio e, stante la “perdurante inerzia del legislatore” in materia, mirerebbe a superare la punizione di una condotta che, seppur differente rispetto a quella dell’aiuto al suicidio, risulta certamente a essa contigua, se si considerano le analoghe, se non identiche, condizioni in cui versa la persona che richiede di porre fine alla propria vita.

Il quesito referendario mirerebbe, pertanto, anche ad eliminare la discriminazione oggi in atto verso quei malati che “non sono in condizione di ottenere una morte volontaria attraverso l’autosomministrazione del farmaco” e, in tal modo, i profili di irragionevolezza fra le fattispecie dell’aiuto al suicidio, così come risultante dall’intervento di questa Corte, e dell’omicidio del consenziente. Fattispecie che, sebbene differenziate per taluni elementi, risultano omogenee e analoghe, sia rispetto all’esito cui in entrambi i casi si perverrebbe, sia in ordine al rilievo – che questa Corte avrebbe valorizzato nella sentenza n. 242 del 2019 – della dignità soggettiva personale del paziente. Ferma restando – così si continua – la possibilità per il legislatore di intervenire al fine di introdurre una regolamentazione tesa a sistematizzare complessivamente la materia, seppur nel rispetto di quanto sancito da questa Corte in merito all’aiuto al suicidio e dell’esito della stessa consultazione referendaria.

4.4.- Ciò chiarito, la difesa dei promotori ritiene che in caso di abrogazione per via referendaria, e ancor prima dell’intervento del legislatore, assumerebbe decisiva importanza la funzione interpretativa dei giudici e non vi sarebbe nessun rischio di “allentare per via referendaria” la “”cintura di protezione”” che questa Corte ha configurato nella più volte citata sentenza n. 242 del 2019.

Si sostiene, infatti, che l’analisi della giurisprudenza di merito e di legittimità, chiamata a dare applicazione alla disposizione oggetto del quesito referendario, farebbe emergere un quadro univoco, in forza del quale il consenso di cui all’art. 579 cod. pen. deve presentare alcune peculiari caratteristiche, ossia deve essere serio, esplicito, non equivoco, attuale e perdurante fino al momento della realizzazione della condotta dell’omicida. In linea, poi, con tali requisiti, sarebbero previsti una valutazione e un accertamento estremamente rigorosi in sede processuale. Verrebbe, quindi, certamente esclusa la possibilità di desumere l’esistenza del consenso da semplici ed estemporanee manifestazioni di sofferenza e, in modo del tutto conseguente, sarebbe possibile “intercettare (facendole ricadere nel perimetro della più gravemente punita fattispecie di omicidio volontario) tutte quelle situazioni in cui la formazione della volontà sia stata in qualche modo viziata e condizionata”; con ciò, in definitiva, scongiurando il rischio di una mancata tutela delle persone fragili e vulnerabili.

Proprio rispetto a tali categorie di soggetti, la difesa dei promotori ricorda che, anche “a fronte della richiesta di manipolazione dell’art. 579 c.p.”, sarebbero, comunque sia, presidiati a livello penale i casi di coinvolgimento del minore, di persone che versano nelle condizioni di deficienza psichica e di infermità, di consenso estorto con violenza, minaccia, suggestione, o carpito con inganno, ossia le categorie protette dall’art. 579, terzo comma, cod. pen., non interessate dall’odierno quesito referendario. E si precisa che, anche per la seconda e la terza categoria, le quali “sollecitano interrogativi di non marginale portata”, sussisterebbe “un contesto – normativo e giurisprudenziale” – idoneo ad offrire “solide sponde per assicurare una tutela piena ed effettiva” alle persone che in esse potrebbero essere ricomprese.

Sui concetti di deficienza psichica, infermità psichica e di suggestione, l’interpretazione della giurisprudenza di legittimità formatasi attorno alla fattispecie incriminatrice delle condotte di circonvenzione di incapace di cui all’art. 643 cod. pen., offrirebbe, infatti, idonee garanzie al fine di “intercettare” le ipotesi in cui la capacità della persona di esprimere un valido consenso sia stata in qualsiasi forma condizionata ab externo (si citano Corte di cassazione, sezione seconda penale, sentenze 9 novembre 2016-8 febbraio 2017, n. 5791 e 26 maggio-9 settembre 2015, n. 36424).

Inoltre, proprio la giurisprudenza di legittimità che si è formata sull’art. 579 cod. pen. (si cita Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 19 aprile 2018-9 gennaio 2019, n. 747) indurrebbe ad escludere che l’abrogazione parziale dell’omicidio del consenziente possa esplicare “effetti di depenalizzazione” per i fatti commessi contro persone che non abbiano piena coscienza della propria richiesta. Si mette in evidenza, infatti, che, a viziare il consenso, sarebbe sufficiente anche una non totale diminuzione della capacità psichica che renda, sia pure momentaneamente, il soggetto non pienamente consapevole delle conseguenze del suo atto. La giurisprudenza di legittimità, infatti, intenderebbe “l’infermità psichica e la deficienza psichica” quale una minorata capacità psichica, anche con compromissione del potere di critica e minorazione della sfera volitiva ed intellettiva, che agevoli la suggestione della vittima e ne riduca i poteri di difesa contro le altrui insidie. Da ciò, si conclude che “tutti quei casi spesso citati per destare perplessità sulla tenuta del quesito referendario, come la delusione amorosa, la crisi finanziaria dell’imprenditore”, sarebbero considerati, in sede processuale, quali circostanze che determinerebbero la contestazione “del comma 3”, e quindi indurrebbe ad escludere che il consenso eventualmente prestato possa considerarsi valido, così determinando l’applicazione del reato di omicidio doloso. E, allorché dovessero scaturire delle difficoltà applicative dalla disciplina risultante dall’abrogazione referendaria, difficoltà che i giudici non sarebbero in grado di dirimere con gli ordinari strumenti interpretativi e in specie ricorrendo ad una interpretazione costituzionalmente orientata, rimarrebbe pur sempre la possibilità di sollevare “questione di costituzionalità”.

4.5.- Da ultimo, la difesa del comitato promotore prende posizione sulla asserita natura costituzionalmente obbligata, vincolata o necessaria della tutela penale del bene della vita, con particolare riguardo alle persone che versano in condizioni di vulnerabilità o fragilità, secondo una visione che si è sviluppata “nel dibattito che ha recentemente interessato la tematica del fine vita”. Si sostiene, infatti, che secondo la tesi contestata, alcune posizioni soggettive reclamerebbero, sempre e incondizionatamente, ossia a prescindere dalla specificità del caso concreto e dalla capacità della persona di esprimere un valido consenso, una protezione di tipo penale, data la “rilevanza sistematica del bene vita”. In altri termini, questa tesi sembrerebbe fondarsi sull’idea che l’unico strumento normativo idoneo a proteggere le persone fragili e vulnerabili sia quello penale.

Tuttavia, “un simile ragionamento” – così si continua – si scontrerebbe, sia con la giurisprudenza costituzionale (si citano le sentenze n. 447 del 1998, n. 411 del 1995, n. 49 del 1985 e n. 226 del 1983), sia con “la più autorevole dottrina (costituzionalistica e penalistica)” la quale, invece, avrebbe negato la possibilità di ricavare dal testo costituzionale “degli obblighi positivi di incriminazione”. Si ricorda, inoltre, come questa Corte, nella sentenza n. 447 del 1998, abbia affermato che le “esigenze costituzionali di tutela non si esauriscono … nella (eventuale) tutela penale, …; ché anzi l’incriminazione costituisce una extrema ratio”. Posizione analoga sarebbe stata assunta anche dal Tribunale costituzionale tedesco, in due distinte occasioni in cui è stato chiamato a pronunciarsi in materia di aborto. Il giudice costituzionale tedesco, infatti, seppur “in una prima decisione, del 1975,” avrebbe riscontrato l’incostituzionalità delle disposizioni impugnate, in quanto non tutelavano il diritto alla vita del feto attraverso “il ricorso allo strumento penale”, in una “seconda pronuncia, invece, che risale al 1993” avrebbe “imposto al legislatore di considerare l’aborto “illegittimo, ma non penalmente punibile””.

In tale prospettiva, quindi, le riflessioni portate avanti, sia in Italia, sia in Germania, darebbero conferma dell’idea che la norma penale non possa essere strumentalmente piegata alla positiva realizzazione dei diritti fondamentali.

Conclusione, questa, che, secondo i promotori, troverebbe conferma anche nella sentenza n. 242 del 2019 (recte: ordinanza n. 207 del 2018), nella parte in cui questa Corte ha affermato che al “legislatore penale non può ritenersi inibito, dunque, vietare condotte che spianino la strada a scelte suicide, in nome di una concezione astratta dell’autonomia individuale che ignora le condizioni concrete di disagio o di abbandono nelle quali, spesso, simili decisioni vengono concepite”. Si ritiene, infatti, che un conto sarebbe riconoscere uno spazio in cui possa dispiegarsi la discrezionalità del Parlamento, altro sarebbe ipotizzare che, in quello stesso spazio, su quest’ultimo gravi un obbligo di penalizzazione direttamente discendente dalla Costituzione.

In definitiva, alla luce della richiamata giurisprudenza di questa Corte, sarebbe da escludere la natura costituzionalmente imposta, necessaria o obbligatoria del presidio penale.

5.- In data 27 gennaio 2022, hanno depositato memoria le associazioni La società della R.A., L.D., M.G., W.P. e C.C., chiedendo che la richiesta di referendum sia dichiarata ammissibile.

6.- In pari data, hanno presentato memoria A.B., Associazione U.C., C.B., Confederazione generale italiana del lavoro (CGIL) – Ufficio nuovi diritti, A.R. e V.O., deducendo anch’esse l’ammissibilità della richiesta referendaria.

7.- In data 2 febbraio 2022, hanno depositato memorie l’associazione +E., chiedendo che il quesito referendario sia dichiarato ammissibile, e l’associazione P.V., deducendo, invece, l’inammissibilità del ricorso.

8.- In prossimità della camera di consiglio, hanno depositato memorie, chiedendo che il referendum sia dichiarato inammissibile, il Comitato per il no all’uccisione della persona anche se consenziente, il Comitato per il no all’omicidio del consenziente, il Comitato Famiglie per il ‘no’ al referendum sull’omicidio del consenziente, l’Associazione M.V., l’associazione S.V., il Comitato per il No all’eutanasia legale e l’Unione giuristi cattolici italiani.

Ha depositato, altresì, memoria l’associazione A.M. per la tutela delle persone, dei minorenni e della famiglia (A.).

Motivi della decisione

1.- La richiesta di referendum abrogativo, dichiarata conforme alle disposizioni di legge dall’Ufficio centrale per il referendum con ordinanza del 15 dicembre 2021 e denominata “Abrogazione parziale dell’art. 579 del codice penale (omicidio del consenziente)”, investe l’art. 579 del codice penale (Omicidio del consenziente) approvato con R.D. 19 ottobre 1930, n. 1398, limitatamente alle seguenti parti:

1. a) comma primo, limitatamente alle parole: “la reclusione da sei a quindici anni.”;

2. b) comma secondo: integralmente;

3. c) comma terzo, limitatamente alle parole “Si applicano”.

2.− In via preliminare, si deve rilevare che, nella camera di consiglio del 15 febbraio 2022, questa Corte, come già avvenuto più volte in passato, non solo ha consentito l’illustrazione orale delle memorie depositate dai soggetti presentatori del referendum ai sensi dell’art. 33, terzo comma, della L. 25 maggio 1970, n. 352 (Norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo), ma – prima ancora – ha altresì ammesso gli scritti presentati da soggetti diversi da quelli contemplati dalla disposizione citata, e tuttavia interessati alla decisione sull’ammissibilità delle richieste referendarie, come contributi contenenti argomentazioni ulteriori rispetto a quelle altrimenti a disposizione della Corte (da ultimo: sentenze n. 10 del 2020, n. 5 del 2015, n. 13 del 2012).

Tale ammissione non si traduce in un diritto di questi soggetti di partecipare al procedimento – che, comunque sia, “deve tenersi, e concludersi, secondo una scansione temporale definita” (sentenza n. 31 del 2000) – e di illustrare le relative tesi in camera di consiglio, ma comporta solo la facoltà della Corte, ove lo ritenga opportuno, di consentire brevi integrazioni orali degli scritti, come è appunto avvenuto nella camera di consiglio del 15 febbraio 2022, prima che i soggetti di cui al citato art. 33 L. 25 maggio 1970, n. 352 illustrino le rispettive posizioni.

3.- Per costante giurisprudenza di questa Corte, il giudizio di ammissibilità della richiesta di referendum abrogativo si propone di “verificare che non sussistano eventuali ragioni di inammissibilità sia indicate, o rilevabili in via sistematica, dall’art. 75, secondo comma, della Costituzione, attinenti alle disposizioni oggetto del quesito referendario; sia relative ai requisiti concernenti la formulazione del quesito referendario, come desumibili dall’interpretazione logico-sistematica della Costituzione (sentenze n. 174 del 2011, n. 137 del 1993, n. 48 del 1981 e n. 70 del 1978): omogeneità, chiarezza e semplicità, completezza, coerenza, idoneità a conseguire il fine perseguito, rispetto della natura ablativa dell’operazione referendaria” (sentenza n. 17 del 2016).

Ai fini di tale valutazione, è necessario innanzitutto individuare la portata del quesito.

Come questa Corte ha chiarito, “la richiesta referendaria è atto privo di motivazione e, pertanto, l’obiettivo dei sottoscrittori del referendum va desunto non dalle dichiarazioni eventualmente rese dai promotori (dichiarazioni, oltretutto, aventi spesso un contenuto diverso in sede di campagna per la raccolta delle sottoscrizioni, rispetto a quello delle difese scritte od orali espresse in sede di giudizio di ammissibilità), ma esclusivamente dalla finalità “incorporata nel quesito”, cioè dalla finalità obiettivamente ricavabile in base alla sua formulazione ed all’incidenza del referendum sul quadro normativo di riferimento … (ex plurimis, sentenze n. 16 e n. 15 del 2008, n. 37 del 2000, n. 17 del 1997)” (sentenza n. 24 del 2011; nello stesso senso, più di recente, sentenza n. 28 del 2017).

Al riguardo, va altresì ribadito che il giudizio di ammissibilità che questa Corte è chiamata a svolgere si atteggia, per costante giurisprudenza, “con caratteristiche specifiche ed autonome nei confronti degli altri giudizi riservati a questa Corte, ed in particolare rispetto ai giudizi sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti con forza di legge” (sentenze n. 26 del 2011, n. 45 del 2005, n. 16 del 1978 e n. 251 del 1975). Non sono pertanto in discussione, in questa sede, profili di illegittimità costituzionale, sia della legge oggetto di referendum, sia della normativa risultante dall’eventuale abrogazione referendaria (sentenze n. 27 del 2017, n. 48, n. 47 e n. 46 del 2005). Quel che può rilevare, ai fini del giudizio di ammissibilità della richiesta referendaria, è soltanto una “valutazione liminare ed inevitabilmente limitata del rapporto tra oggetto del quesito e norme costituzionali, al fine di verificare se … il venir meno di una determinata disciplina non comporti ex se un pregiudizio totale all’applicazione di un precetto costituzionale” (sentenze n. 24 del 2011, n. 16 e n. 15 del 2008 e n. 45 del 2005).

3.1.- Nella specie, il quesito referendario verte sull’art. 579 cod. pen., che configura il delitto di omicidio del consenziente. Si tratta di norma incriminatrice strettamente finitima, nell’ispirazione, a quella del successivo art. 580 cod. pen., che incrimina l’aiuto (oltre che l’istigazione) al suicidio. Le due disposizioni riflettono, nel loro insieme, l’intento del legislatore del codice penale del 1930 di tutelare la vita umana anche nei casi in cui il titolare del diritto intenderebbe rinunciarvi, sia manu alius, sia manu propria, ma con l’ausilio di altri. Esclusa una reazione sanzionatoria nei confronti dello stesso autore dell’atto abdicativo, anche nei casi in cui essa sarebbe materialmente possibile (per essere il fatto rimasto allo stadio del tentativo), il legislatore erige una “cintura di protezione” indiretta rispetto all’attuazione di decisioni in suo danno, inibendo, comunque sia, ai terzi di cooperarvi, sotto minaccia di sanzione penale.

In quest’ottica, l’art. 579 cod. pen. punisce segnatamente, al primo comma, con la reclusione da sei a quindici anni “chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui”. In tal modo, la norma esclude implicitamente, ma univocamente, che rispetto al delitto di omicidio possa operare la scriminante del consenso dell’offeso, la quale presuppone la disponibilità del diritto leso (art. 50 cod. pen.), accreditando, con ciò, il bene della vita umana del connotato dell’indisponibilità da parte del suo titolare.

L’omicidio del consenziente è configurato, pur tuttavia, come fattispecie autonoma di reato, punita con pena più mite di quella prevista in via generale per il delitto di omicidio (art. 575 cod. pen.), in ragione del ritenuto minor disvalore del fatto.

Nella medesima prospettiva di mitigazione del trattamento sanzionatorio, il secondo comma dell’art. 579 cod. pen. rende, altresì, inapplicabili all’omicidio del consenziente le circostanze aggravanti comuni indicate nell’art. 61 cod. pen.

Il successivo terzo comma dell’art. 579 cod. pen. sottrae, peraltro, al perimetro applicativo della fattispecie meno severamente punita, riportandole nell’alveo della fattispecie comune, le ipotesi nelle quali il consenso sia prestato da un soggetto incapace o risulti affetto da un vizio che lo rende invalido. La disposizione stabilisce, in particolare, che “si applicano le disposizioni relative all’omicidio se il fatto è commesso: 1) contro una persona minore degli anni diciotto; 2) contro una persona inferma di mente, o che si trova in condizioni di deficienza psichica, per un’altra infermità o per l’abuso di sostanze alcooliche o stupefacenti; 3) contro una persona il cui consenso sia stato dal colpevole estorto con violenza, minaccia o suggestione, ovvero carpito con inganno”.

3.2.- Il quesito referendario in esame è costruito con la cosiddetta tecnica del ritaglio, ossia chiedendo l’abrogazione di frammenti lessicali della disposizione attinta, in modo da provocare la saldatura dei brani linguistici che permangono. Agli elettori viene, infatti, chiesto se vogliano una abrogazione parziale della norma incriminatrice che investa il primo comma dell’art. 579 cod. pen., limitatamente alle parole “la reclusione da sei a quindici anni”; l’intero secondo comma; il terzo comma, limitatamente alle parole “Si applicano”.

Per effetto del ritaglio e della conseguente saldatura tra l’incipit del primo comma e la parte residua del terzo comma, la disposizione risultante dall’abrogazione stabilirebbe quanto segue: “Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui, è punito con le disposizioni relative all’omicidio se il fatto è commesso: 1) contro una persona minore degli anni diciotto; 2) contro una persona inferma di mente, o che si trova in condizioni di deficienza psichica, per un’altra infermità o per l’abuso di sostanze alcooliche o stupefacenti; 3) contro una persona il cui consenso sia stato dal colpevole estorto con violenza, minaccia o suggestione, ovvero carpito con inganno”.

Il risultato oggettivo del successo dell’iniziativa referendaria sarebbe, dunque, quello di rendere penalmente lecita l’uccisione di una persona con il consenso della stessa, fuori dai casi in cui il consenso risulti invalido per l’incapacità dell’offeso o per un vizio della sua formazione. Eliminando la fattispecie meno severamente punita di omicidio consentito e limitando l’applicabilità delle disposizioni sull’omicidio comune alle sole ipotesi di invalidità del consenso dianzi indicate, il testo risultante dall’approvazione del referendum escluderebbe implicitamente, ma univocamente, a contrario sensu, la rilevanza penale dell’omicidio del consenziente in tutte le altre ipotesi: sicché la norma verrebbe a sancire, all’inverso di quanto attualmente avviene, la piena disponibilità della vita da parte di chiunque sia in grado di prestare un valido consenso alla propria morte, senza alcun riferimento limitativo.

L’effetto di liceizzazione dell’omicidio del consenziente oggettivamente conseguente alla vittoria del sì non risulterebbe affatto circoscritto alla causazione, con il suo consenso, della morte di una persona affetta da malattie gravi e irreversibili.

Alla luce della normativa di risulta, la “liberalizzazione” del fatto prescinderebbe dalle motivazioni che possono indurre a chiedere la propria morte, le quali non dovrebbero risultare necessariamente legate a un corpo prigioniero di uno stato di malattia con particolari caratteristiche, potendo connettersi anche a situazioni di disagio di natura del tutto diversa (affettiva, familiare, sociale, economica e via dicendo), sino al mero taedium vitae, ovvero pure a scelte che implichino, comunque sia, l’accettazione della propria morte per mano altrui. Egualmente irrilevanti risulterebbero la qualità del soggetto attivo (il quale potrebbe bene non identificarsi in un esercente la professione sanitaria), le ragioni da cui questo è mosso, le forme di manifestazione del consenso e i mezzi usati per provocare la morte (potendo l’agente servirsi non solo di farmaci che garantiscano una morte indolore, ma anche di armi o mezzi violenti di altro genere). Né può tacersi che tra le ipotesi di liceità rientrerebbe anche il caso del consenso prestato per errore spontaneo e non indotto da suggestione.

3.3.- Al riguardo, non può essere, infatti, condivisa la tesi sostenuta dai promotori nel presente giudizio, e ripresa anche nelle difese di alcuni degli intervenuti, stando alla quale la normativa di risulta andrebbe reinterpretata alla luce del quadro ordinamentale nel quale si inserisce: porterebbe a ritenere che, ai fini della non punibilità dell’omicidio del consenziente, il consenso dovrebbe essere espresso nelle forme previste dalla L. 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento) e in presenza delle condizioni alle quali questa Corte, con la citata sentenza n. 242 del 2019, ha subordinato l’esclusione della punibilità per il finitimo reato di aiuto al suicidio, di cui all’art. 580 cod. pen., non attinto dal quesito referendario (di modo che il consenziente dovrebbe identificarsi in una persona affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche per lei assolutamente intollerabili, e tenuta in vita a mezzo di trattamenti di sostegno vitale, ma capace di prendere decisioni libere e consapevoli).

A fronte della limitazione della rilevanza penale dell’omicidio del consenziente alle sole ipotesi espressamente indicate dall’attuale terzo comma dell’art. 579 cod. pen., nulla autorizzerebbe a ritenere che l’esenzione da responsabilità resti subordinata al rispetto della “procedura medicalizzata” prefigurata dalla L. n. 219 del 2017 per l’espressione (o la revoca) del consenso a un trattamento terapeutico (o del rifiuto di esso).

Del resto, anche l’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione, dopo aver proposto, con ordinanza non definitiva del 30 novembre 2021, una denominazione del quesito referendario nella quale non compariva la parola “eutanasia” – in specie, quella di “Abrogazione parziale dell’art. 579 del codice di penale (omicidio del consenziente)” -, non ha poi accolto, con l’ordinanza conclusiva del 15 dicembre 2021, la richiesta dei promotori di aggiungere a tale denominazione la frase “Disponibilità della propria vita mediante consenso libero, consapevole, informato”. Ha rilevato, infatti, l’Ufficio centrale che l’integrazione proposta prospettava un bilanciamento tra i due diritti che vengono in gioco (diritto alla vita e diritto all’autodeterminazione) che non trova fondamento nella sentenza n. 242 del 2019 e non “è rispettoso dei limiti di un quesito di natura abrogativa, spingendosi piuttosto sul terreno di scelte eventualmente spettanti agli organi istituzionalmente competenti all’adozione di una disciplina organica della materia”.

4.- A quest’ultimo proposito, non è neppure significativo, agli odierni fini, che l’iniziativa referendaria – nata quale reazione all’inerzia del legislatore nel disciplinare la materia delle scelte di fine vita, anche dopo i ripetuti moniti provenienti da questa Corte (sentenza n. 242 del 2019 e ordinanza n. 207 del 2018) – sia destinata, nell’idea dei promotori, a fungere da volano per il varo di una legge che riempia i vuoti lasciati dal referendum.

Come precisato, infatti, da questa Corte, sono irrilevanti in sede di giudizio di ammissibilità del referendum “i propositi e gli intenti dei promotori circa la futura disciplina legislativa che potrebbe o dovrebbe eventualmente sostituire quella abrogata; né ad una richiesta referendaria abrogativa, quale è quella prevista dall’art. 75 della Costituzione, è possibile di per sé attribuire un significato ricostruttivo di una nuova e diversa disciplina. Ciò che conta è la domanda abrogativa, che va valutata nella sua portata oggettiva e nei suoi effetti diretti, per esaminare, tra l’altro, se essa abbia per avventura un contenuto non consentito perché in contrasto con la Costituzione” (sentenza n. 17 del 1997).

5.- Proprio questa, in effetti, è l’ipotesi che ricorre nel caso in esame, venendo il quesito referendario ad incidere su normativa costituzionalmente necessaria.

5.1.- A partire dalla sentenza n. 16 del 1978, questa Corte ha costantemente affermato l’esistenza di “valori di ordine costituzionale, riferibili alle strutture od ai temi delle richieste referendarie, da tutelare escludendo i relativi referendum, al di là della lettera dell’art. 75 secondo comma Cost.”. Una delle categorie allora individuate consisteva nei “referendum aventi per oggetto disposizioni legislative ordinarie a contenuto costituzionalmente vincolato, il cui nucleo normativo non possa venire alterato o privato di efficacia, senza che ne risultino lesi i corrispondenti specifici disposti della Costituzione stessa (o di altre leggi costituzionali)”.

All’interno di questa categoria di norme legislative che non possono essere oggetto di richieste referendarie, la sentenza n. 27 del 1987 ha chiarito che debbono essere enucleate “due distinte ipotesi: innanzitutto le leggi ordinarie che contengono l’unica necessaria disciplina attuativa conforme alla norma costituzionale, di modo che la loro abrogazione si tradurrebbe in lesione di quest’ultima (cfr. sentenze n. 26/1981 e 16/1978); in secondo luogo, le leggi ordinarie, la cui eliminazione ad opera del referendum priverebbe totalmente di efficacia un principio o un organo costituzionale “la cui esistenza è invece voluta e garantita dalla Costituzione (cfr. sentenza n. 25/1981)””.

Successivamente, la sentenza n. 35 del 1997 ha riferito quest’ultima ipotesi anche a quelle “leggi ordinarie la cui eliminazione determinerebbe la soppressione di una tutela minima per situazioni che tale tutela esigono secondo la Costituzione”, e la sentenza n. 49 del 2000 ha puntualizzato che le leggi “costituzionalmente necessarie”, poiché sono “dirette a rendere effettivo un diritto fondamentale della persona, una volta venute ad esistenza possono essere dallo stesso legislatore modificate o sostituite con altra disciplina, ma non possono essere puramente e semplicemente abrogate, così da eliminare la tutela precedentemente concessa, pena la violazione diretta di quel medesimo precetto costituzionale della cui attuazione costituiscono strumento”.

Con la sentenza n. 45 del 2005, infine, si è ulteriormente precisato, per un verso, che la natura di legge costituzionalmente necessaria può anche essere determinata dal fatto che una certa disciplina “coinvolga una pluralità di rilevanti interessi costituzionali, i quali, nel loro complesso, postulano quanto meno un bilanciamento tra di essi che assicuri un livello minimo di tutela legislativa”, e per l’altro, che “il vincolo costituzionale può anche riferirsi solo a parti della normativa oggetto del quesito referendario o anche al fatto che una disciplina legislativa comunque sussista”.

5.2.- Nel caso oggi in esame viene in considerazione un valore che si colloca in posizione apicale nell’ambito dei diritti fondamentali della persona.

Come questa Corte ha avuto modo di chiarire in più occasioni, il diritto alla vita, riconosciuto implicitamente dall’art. 2 Cost., è “da iscriversi tra i diritti inviolabili, e cioè tra quei diritti che occupano nell’ordinamento una posizione, per dir così, privilegiata, in quanto appartengono – per usare l’espressione della sentenza n. 1146 del 1988 – “all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana”” (sentenza n. 35 del 1997). Esso “concorre a costituire la matrice prima di ogni altro diritto, costituzionalmente protetto, della persona” (sentenza n. 238 del 1996).

Posizione, questa, confermata da ultimo, proprio per la tematica delle scelte di fine vita, nell’ordinanza n. 207 del 2018 e nella sentenza n. 242 del 2019, ove si è ribadito che il diritto alla vita, riconosciuto implicitamente dall’art. 2 Cost. (sentenza n. 35 del 1997), nonché, in modo esplicito, dall’art. 2 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con L. 4 agosto 1955, n. 848, è il “”primo dei diritti inviolabili dell’uomo” (sentenza n. 223 del 1996), in quanto presupposto per l’esercizio di tutti gli altri”, ponendo altresì in evidenza come da esso discenda “il dovere dello Stato di tutelare la vita di ogni individuo: non quello – diametralmente opposto – di riconoscere all’individuo la possibilità di ottenere dallo Stato o da terzi un aiuto a morire”.

5.3.- Rispetto al reato di omicidio del consenziente, può, d’altro canto, ripetersi quanto già osservato da questa Corte in rapporto alla figura finitima dell’aiuto al suicidio (ordinanza n. 207 del 2018). Se è ben vero, cioè, che il legislatore del 1930, mediante la norma incriminatrice di cui all’art. 579 cod. pen., intendeva tutelare la vita umana intesa come bene indisponibile anche in funzione dell’interesse che lo Stato riponeva nella conservazione della vita dei propri cittadini, non è però affatto arduo cogliere, oggi, la ratio di tutela della norma “alla luce del mutato quadro costituzionale, che guarda alla persona umana come a un valore in sé, e non come a un semplice mezzo per il soddisfacimento di interessi collettivi”.

Vietando ai terzi di farsi esecutori delle altrui richieste di morte, pur validamente espresse, l’incriminazione dell’omicidio del consenziente assolve, in effetti, come quella dell’aiuto al suicidio (ordinanza n. 207 del 2018), allo scopo, di perdurante attualità, di proteggere il diritto alla vita, soprattutto – ma occorre aggiungere: non soltanto – delle persone più deboli e vulnerabili, in confronto a scelte estreme e irreparabili, collegate a situazioni, magari solo momentanee, di difficoltà e sofferenza, o anche soltanto non sufficientemente meditate.

A questo riguardo, non può non essere ribadito il “cardinale rilievo del valore della vita”, il quale, se non può tradursi in un dovere di vivere a tutti i costi, neppure consente una disciplina delle scelte di fine vita che, “in nome di una concezione astratta dell’autonomia individuale”, ignori “le condizioni concrete di disagio o di abbandono nelle quali, spesso, simili decisioni vengono concepite” (ordinanza n. 207 del 2018). Quando viene in rilievo il bene della vita umana, dunque, la libertà di autodeterminazione non può mai prevalere incondizionatamente sulle ragioni di tutela del medesimo bene, risultando, al contrario, sempre costituzionalmente necessario un bilanciamento che assicuri una sua tutela minima.

Discipline come quella dell’art. 579 cod. pen., poste a tutela della vita, non possono, pertanto, essere puramente e semplicemente abrogate, facendo così venir meno le istanze di protezione di quest’ultima a tutto vantaggio della libertà di autodeterminazione individuale.

La norma incriminatrice vigente annette a quest’ultima una incidenza limitata, che si risolve nella mitigazione della risposta sanzionatoria, in capo all’autore del fatto di omicidio, in ragione del consenso prestato dalla vittima. Non si tratta di una legge a contenuto costituzionalmente vincolato, non essendo quella ora indicata l’unica disciplina della materia compatibile con il rilievo costituzionale del bene della vita umana. Discipline come quella considerata possono essere modificate o sostituite dallo stesso legislatore con altra disciplina, ma non possono essere puramente e semplicemente abrogate, perché non verrebbe in tal modo preservato il livello minimo di tutela richiesto dai referenti costituzionali ai quali esse si saldano.

Già in occasione di uno dei referendum sull’interruzione della gravidanza, questa Corte ha del resto dichiarato inammissibile la richiesta referendaria, richiamando la necessità di una tutela minima per situazioni che tale tutela esigono secondo la Costituzione, con specifico riferimento al diritto alla vita (sentenza n. 35 del 1997).

5.4.- Non gioverebbe opporre – come fanno i promotori e alcuni degli intervenienti – che l’abrogazione dell’art. 579 cod. pen. richiesta dal quesito referendario, non essendo totale, ma solo parziale, garantirebbe i soggetti vulnerabili, in quanto resterebbero ancora puniti gli omicidi perpetrati in danno dei soggetti indicati dall’attuale terzo comma: e ciò tanto più alla luce del rigore con il quale la giurisprudenza ha mostrato sinora di valutare la ricorrenza dei presupposti di operatività della fattispecie meno gravemente punita dell’omicidio del consenziente.

Le ipotesi alle quali rimarrebbe circoscritta la punibilità attengono, infatti, a casi in cui il consenso è viziato in modo conclamato per le modalità con le quali è ottenuto, oppure intrinsecamente invalido per la menomata capacità di chi lo presta. Le situazioni di vulnerabilità e debolezza alle quali hanno fatto riferimento le richiamate pronunce di questa Corte non si esauriscono, in ogni caso, nella sola minore età, infermità di mente e deficienza psichica, potendo connettersi a fattori di varia natura (non solo di salute fisica, ma anche affettivi, familiari, sociali o economici); senza considerare che l’esigenza di tutela della vita umana contro la collaborazione da parte di terzi a scelte autodistruttive del titolare del diritto, che possono risultare, comunque sia, non adeguatamente ponderate, va oltre la stessa categoria dei soggetti vulnerabili.

In tutte queste ipotesi, l’approvazione della proposta referendaria – che, come rilevato, renderebbe indiscriminatamente lecito l’omicidio di chi vi abbia validamente consentito senza incorrere nei vizi indicati, a prescindere dai motivi per i quali il consenso è prestato, dalle forme in cui è espresso, dalla qualità dell’autore del fatto e dai modi in cui la morte è provocata – comporterebbe il venir meno di ogni tutela.

6.- Alla luce delle considerazioni svolte, deve quindi concludersi per la natura costituzionalmente necessaria della normativa oggetto del quesito, che, per tale motivo, è sottratta all’abrogazione referendaria, con conseguente inammissibilità del quesito stesso.

P.Q.M.

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile la richiesta di referendum popolare per l’abrogazione, nelle parti indicate in epigrafe, dell’art. 579 del codice penale (Omicidio del consenziente), dichiarata legittima dall’Ufficio centrale per il referendum, costituito presso la Corte di cassazione, con ordinanza del 15 dicembre 2021.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 15 febbraio 2022.

Depositata in Cancelleria il 2 marzo 2022.

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SEPARAZIONE DEI CONIUGI: assegno di mantenimento a favore del coniuge. Quando è dovuto?

Per il riconoscimento dell’assegno in sede di separazione ex art. 156 c.c., il Giudice dovrà valutare l’adeguatezza dei redditi del/la richiedente l’assegno in rapporto al tenore di vita goduto dai coniugi in costanza di matrimonio, essendo ancora attuale il dovere di assistenza materiale. Dalla separazione infatti deriva solo la sospensione degli obblighi di natura personale di fedeltà, convivenza e collaborazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ACIERNO Maria – Presidente –

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere –

Dott. SCALIA Laura – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 13220/2018 proposto da:

A.E., elettivamente domiciliato in Roma, Via Appia Nuova, 288 presso lo studio dell’Avvocato Marco Angeletti, che lo rappresenta e difende unitamente e disgiuntamente all’Avvocato Stefanino Casti, per procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

P.R., domiciliata in Roma, Piazza Cavour, presso la cancelleria della Corte di cassazione e rappresentata e difesa dall’Avvocato Gian Mario Fattacciu, per procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza della CORTE D’APPELLO di CAGLIARI n. 330/2017, pubblicata il 02/05/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/11/2021 dal Cons. Dott. Laura Scalia.

Svolgimento del processo

1. Il signor A.E. ricorre con quattro motivi per la cassazione della sentenza in epigrafe indicata con cui la Corte d’appello di Cagliari, in parziale accoglimento dell’impugnazione proposta da P.R., ed in riforma della sentenza del Tribunale di Cagliari n. 3590/2015, pronunciata in un giudizio di separazione personale dei coniugi, ha determinato il contributo al mantenimento dei figli della coppia, N. e L., per il periodo dal (OMISSIS) all'(OMISSIS), in Euro 1.000,00, provvedendo, altresì, a fissare per il medesimo periodo il contributo alle spese straordinarie al 50%, previa integrazione del dispositivo di primo grado, ed ha quantificato l’assegno di mantenimento, negato dal primo giudice, in favore del coniuge, in Euro 1.500,00 mensili dal (OMISSIS), epoca di introduzione del giudizio di separazione, all'(OMISSIS) in cui venivano adottati i provvedimenti presidenziali in sede di divorzio.

2. La Corte d’appello – assunti i redditi dei coniugi, come ricostruiti dalla disposta consulenza tecnica di ufficio, a parametro delle disponibilità della famiglia durante la convivenza, evidenziata l’incongruenza rispetto ai primi delle emergenze degli estratti conto e delle carte di credito in uso ad A. e dei versamenti effettuati in conto corrente, valorizzate le partecipazioni al capitale sociale e le spese allegate, nella loro capacità di esprimere il reddito dell’obbligato – ha ritenuto l’elevato tenore di vita della coppia e quindi riconosciuto al coniuge richiedente l’assegno, in ragione del carattere inadeguato al suo mantenimento dei redditi altrimenti goduti.

3. Resiste con controricorso P.R..

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo il ricorrente fa valere la violazione, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, dell’art. 156 c.c., comma 1, in ordine alla sussistenza in astratto del diritto della signora P. all’assegno di mantenimento.

Si deduce in ricorso che in materia di assegno di mantenimento nel giudizio di separazione, sull’onda della sentenza di questa Corte n. 11504 del 2017, la mancanza di redditi adeguati non debba più essere raffrontata al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, ma alla capacità di auto-sostentamento dei coniugi, del tutto mancante nella sentenza impugnata.

Se in sede di divorzio non si attribuisce più rilevanza al tenore di vita, tanto deve valere, e a maggior ragione, in sede di separazione ai sensi dell’art. 156 c.c., in cui si dà rilievo ai redditi attuali dell’obbligato.

In ogni caso l’onere di dimostrare il tenore di vita goduto durante il matrimonio e lo squilibrio tra le posizioni economiche delle parti grava sul coniuge che ha allegato di non avere redditi adeguati.

La richiedente non ha assolto all’indicato onere di prova, limitandosi a dedurre un elevato tenore di vita durante il matrimonio e la Corte d’appello ha omesso di valutare il mancato assolvimento dell’indicato onere, supplendo alle mancanze della parte richiedente in forza di presunzioni svincolate dagli elementi contabili a disposizione ed assumendo, erroneamente, a parametro, il reddito medio mensile dell’obbligato relativo all’anno 2008.

2. Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in ordine all’intervenuta attribuzione al ricorrente di un reddito superiore a quello dichiarato fiscalmente.

La Corte d’appello, pur avendo a disposizione gli esiti delle indagini svolte dalla Guardia di Finanza, la consulenza tecnica di ufficio e tutta la documentazione fiscale e bancaria prodotta dalle parti, aveva ricostruito la situazione reddituale del ricorrente attribuendole una consistenza di gran lunga superiore a quella effettiva, facendo eccessivamente ricorso a presunzioni.

3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in ordine alla omessa valutazione dei propri redditi medi netti mensili relativi agli anni 2009-2013, ai fini della determinazione dell’assegno di mantenimento in favore del coniuge e dei figli.

La Corte d’appello aveva desunto il tenore di vita limitandosi a valutare il solo reddito netto mensile dell’anno 2008 là dove i redditi di A. negli anni successivi avevano subito “un evidente crollo”.

4. Con il quarto motivo il ricorrente deduce la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in merito all’omessa valutazione della “brevissima” durata della convivenza coniugale, ai fini della determinazione dell’assegno in favore del coniuge, avendo i coniugi contratto matrimonio il (OMISSIS) ed il ricorrente proposto domanda per la separazione personale davanti al tribunale il (OMISSIS).

5. La controricorrente deduce in via preliminare l’inammissibilità ex art. 360-bis c.p.c., n. 1 dell’avverso mezzo nella non specificità dei motivi proposti al fine di determinare il superamento del costante orientamento di questa Corte, nell’ulteriore rilievo che controparte (motivi nn. 2, 3 e 4) ha dedotto una nullità della sentenza o del procedimento ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 senza mai indicare un siffatto vizio, quanto, e piuttosto, l’omissione di fatti decisivi su cui la sentenza aveva svolto invece un completo esame.

6. Il primo motivo è inammissibile là dove denuncia del giudizio di determinazione dell’assegno di mantenimento, come effettuato dalla Corte d’appello di Cagliari, la violazione del principio di auto-responsabilità che, affermato nella ordinanza di questa Corte n. 11504 del 2017, in materia di assegno divorzile, deve trovare applicazione anche quanto all’assegno di mantenimento riconosciuto in sede di separazione personale dei coniugi.

6.1. I giudici d’appello hanno fatto corretta applicazione del diverso principio che, costante nell’affermazione di questa Corte, vuole che per il riconoscimento dell’assegno in sede di separazione ex art. 156 c.c., i redditi adeguati al mantenimento, in assenza della condizione ostativa dell’addebito, debbano essere individuati in rapporto con il tenore di vita goduto dai coniugi in costanza di matrimonio, essendo ancora attuale il dovere di assistenza materiale, che non presenta alcuna incompatibilità con tale situazione temporanea, dalla quale deriva solo la sospensione degli obblighi di natura personale di fedeltà, convivenza e collaborazione, e che ha una consistenza ben diversa dalla solidarietà post-coniugale, presupposto dell’assegno di divorzio (Cass. 16/05/2017, n. 12196; Cass. 24/06/2019, n. 16809).

Ecco che il richiamo, operato in ricorso, al diverso principio dell’auto-responsabilità – come declinato da Cass. 1504 del 2017, e successivamente modificato, per distinzione, a far data da Cass. SU n. 18287 del 11/07/2018, nella valorizzata composita funzione dell’assegno divorzile (assistenziale, perequativa e compensativa) e nell’affermata duplicità della fase di accertamento, incidente ora sull’an ed ora sul quantum – è destinato a valere tra gli ex coniugi rispetto ai quali il vincolo matrimoniale sia cessato, in applicazione del principio costituzionale di solidarietà, e non in materia di separazione personale, là dove il mero allentamento di quello stesso vincolo sostiene la permanente sussistenza del dovere di assistenza materiale tra i coniugi.

L’errata individuazione del principio che si vorrebbe di governo della materia vale, come rilevato dalla controricorrente, a rendere del tutto sfocato il proposto motivo che diviene inammissibile perchè sortisce l’effetto di non intercettare l’indirizzo costante di questa Corte e che rivela del primo l’incapacità a provocare ogni mutamento, in mancanza di deduzioni specifiche, pertinenti e puntuali ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4.

6.2. Nel resto il motivo è generico là dove contesta l’inosservanza da parte della Corte territoriale dell’onere della prova gravante sul richiedente quanto allo squilibrio economico dei coniugi ed al tenore di vita goduto durante il matrimonio.

Come da tempo ritenuto dalla giurisprudenza di legittimità, il diritto al mantenimento, in seguito a separazione personale, sorge non solo quando il coniuge beneficiario incolpevole versa in stato di bisogno, ma anche quando i redditi dello stesso non sono adeguati a sostenere il tenore di vita tenuto in precedenza; la prova della ricorrenza di tali estremi, che incombe su chi chiede il mantenimento, non deve essere necessariamente specifica e diretta, essendo sufficiente che venga dedotta anche implicitamente una condizione inadeguata a mantenere il precedente tenore di vita, ferma restando la possibilità dell’altro coniuge di contestare la pretesa inesistenza o insufficienza di reddito e sostanze, indicando beni o proventi che evidenzino l’infondatezza della domanda (Cass. 17/02/1987, n. 1691; Cass. 24/04/2007, n. 9915).

Il ricorrente deduce la mancata osservanza dell’onere probatorio che incombe sul richiedente l’assegno di mantenimento in punto di divario reddituale tra i coniugi e tenore di vita senza meglio contestare, però, quanto al primo, il difetto di ogni suo presupposto, in ragione della sussistenza di redditi adeguati in capo alla richiedente per indicazione dei beni che evidenzino l’infondatezza della domanda, e, quanto al secondo, le ragioni del suo diverso e rilevante atteggiarsi in peius, il tutto nell’ambito di un giudizio che resta di fatto e che, come tale, è riservato al giudice del merito ed è censurabile in cassazione per omessa valutazione di fatti decisivi ai fini del giudizio ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, lasciando altrimenti residuare mere alternative letture di merito non deducibili in cassazione.

6.3. La Corte cagliaritana, in corretta applicazione dell’indicato principio, ricostruisce puntualmente la congruità dei mezzi economici a disposizione del coniuge richiedente e la disponibilità economico-patrimoniale dell’altro per un apprezzamento che coinvolge, con le risultanze della documentazione in atti ogni elemento utile.

A tal fine i giudici di appello debitamente si diffondono nella motivazione ricostruendo anche i redditi da lavoro autonomo di A., quali i compensi di amministratore delle società (OMISSIS) sas, (OMISSIS) S.p.A., stabilendone la consistenza in termini di congruenza e verosimiglianza nel rapporto con i compensi percepiti dall’obbligato per omologhe cariche ed in ragione del fatturato delle società di riferimento e dei loro sviluppi sul mercato, con attribuzione al coniuge obbligato e tanto al di là delle risultanze fiscali.

Sostiene le conclusioni raggiunte dalla Corte d’appello un argomentare che, debitamente, muove dalle risultanze sull’ammontare di quegli emolumenti acquisite in sede penale, per i risvolti ivi avuti dalle vicende relative alle società di A., evidenziando quindi i giudici di appello il rilievo meramente fiscale dei diversi esiti della documentazione sui redditi (così per l’attribuzione degli utili della (OMISSIS) al 50% tra i coniugi) e correlando quanto in tal modo ottenuto, con gli accertamenti condotti, in primo grado, dal nominato consulente d’ufficio, in un complessivo raffronto tra “dichiarazioni” e “spese”, per un giudizio sostenuto dai criteri di proporzionalità e congruenza (pp. 14-18 sentenza).

7. Il secondo ed il terzo motivo possono trattarsi congiuntamente perchè, entrambi, relativi al tema della prova, sono inammissibili.

In materia di ricorso per cassazione l’errore di valutazione in cui sia incorso il giudice di merito e che investe l’apprezzamento della fonte di prova come dimostrativa, o meno, del fatto che si intende provare non è sindacabile in sede di legittimità, restando invece riservato alla cognizione del giudice di merito, salva la censurabilità attraverso il corretto paradigma normativo del difetto di motivazione, e dunque nei limiti consentiti dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (Cass. 12/10/2017, n. 23940).

Quanto resta sindacabile in cassazione è, invece, l’errore di percezione che cada sulla ricognizione del contenuto oggettivo della prova, qualora investa una circostanza che ha formato oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), per violazione dell’art. 115 medesimo codice, norma che vieta di fondare la decisione su prove reputate dal giudice esistenti, ma in realtà mai offerte (Cass. 12/04/2017, n. 9356; Cass. 24/10/2018, n. 27033).

Ecco che i motivi sono inammissibili perchè, pur denunciando la violazione di norma processuale integrativa della nullità della sentenza o del procedimento, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, così come espressamente richiamato nei motivi, essi contestano, nella sostanza, la valutazione di merito data alle prove documentali sui redditi dalla Corte d’appello, che ha esaminato, anche e peraltro, di contro a quanto dedotto infondatamente in ricorso, le annualità indicate nel motivo (p. 17).

7.1. La puntuale contestazione delle voci di reddito urta, altresì, con il principio per il quale in tema di determinazione dell’assegno di mantenimento in sede di separazione personale dei coniugi, la valutazione delle condizioni economiche delle parti non richiede necessariamente l’accertamento dei redditi nel loro esatto ammontare, essendo sufficiente un’attendibile ricostruzione delle complessive situazioni patrimoniali e reddituali dei coniugi (Cass. 20/01/2021, n. 975; Cass. 12/01/2017, n. 605), per modalità compatibili con una stima che si affidi, anche, a criteri presuntivi e che non richiede l’analitica ricostruzione delle contrapposte posizioni.

7.2. Le dichiarazioni dei redditi dell’obbligato con funzione tipicamente fiscale nelle controversie relative a rapporti estranei al sistema tributario non hanno valore vincolante per il giudice, il quale, nella sua valutazione discrezionale, può fondare il suo convincimento su altre risultanze probatorie che, nei giudizi relativi all’attribuzione o alla quantificazione dell’assegno di mantenimento in sede di separazione personale dei coniugi, restano integrate dall’alto tenore di vita ed il rilevante potere di acquisto dimostrato dal coniuge onerato (Cass. 16/09/2015, n. 18196; vd. Cass. 24/02/2017, n. 4860), evidenze valorizzate nell’impugnata sentenza come supra, sub n. 6.3., indicato.

8. Il quarto motivo è infondato.

In materia di separazione personale, il diritto al godimento di un assegno di mantenimento non è definito dalla durata della convivenza matrimoniale che resta, come tale, fuori dal parametro normativo, salvo che non venga in considerazione il caso, estremo, della inesistenza dell’affectio e tanto in ragione di un lasso di tempo, lungo il quale si è dispiegato il vincolo coniugale, così limitato da far dubitare della sua stessa costituzione.

La fattispecie in esame non è ascrivibile all’ipotesi estrema indicata, trattandosi di un legame matrimoniale durato cinque anni, o anche di più, in considerazione dell’epoca in cui è intervenuta la pronuncia di separazione personale.

La durata del vincolo coniugale, infondatamente invocata in ricorso come “brevissima”, non consente pertanto di ascrivere la fattispecie in esame a quella dedotta.

Si è affermato in modo costante da questa Corte che, in tema di separazione personale dei coniugi, alla breve durata del matrimonio non può essere riconosciuta efficacia preclusiva assoluta del diritto all’assegno di mantenimento, ove di questo sussistano gli elementi costitutivi, rappresentati dalla non addebitabilità della separazione al coniuge richiedente, dalla non titolarità, da parte del medesimo, di adeguati redditi propri, ossia di redditi che consentano di mantenere un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio, e dalla sussistenza di una disparità economica tra le parti, potendosi, al più, alla durata del matrimonio essere attribuito rilievo ai fini della determinazione della misura dell’assegno di mantenimento (Cass. 16/12/2004, n. 23378; Cass. 07/12/2007, n. 25618; Cass. 18/01/2017, n. 1162).

9. In via conclusiva il ricorso è infondato ed il ricorrente, A.E., va condannato a rifondere a P.R. le spese di lite che liquida secondo soccombenza come in dispositivo indicato.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello per il ricorso, ove dovuto, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Si dispone che ai sensi del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 siano omessi le generalità e gli altri dati identificativi in caso di diffusione del presente provvedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente, A.E., a rifondere a P.R. le spese di lite che liquida in Euro 3.000,00 per compensi ed Euro 200,00 per esborsi oltre spese generali al 15% forfettario sul compenso ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello per il ricorso, ove dovuto, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Si dispone che ai sensi del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 siano omessi le generalità e gli altri dati identificativi in caso di diffusione del presente provvedimento.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Prima civile, il 15 novembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 31 dicembre 2021

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E’ valido il testamento scritto in stampatello? Si, purchè la scrittura sia riferibile al testatore.

E’ valido il testamento olografo scritto in stampatello non solo quando risulti che il testatore usasse scrivere in stampatello, ma anche nel caso in cui il testatore non abbia mai fatto uso di quel particolare carattere, in quanto l’art. 602 c.c., non pone fra i requisiti necessari per la validità l’abitualità della scrittura, limitandosi ad indicare la sola autografia. Sussiste anche nel testamento scritto in stampatello il requisito dell’autografia e pertanto il testamento non può essere considerato affetto da nullità adducendo difficoltà della prova della sua autenticità.
Il livello di attendibilità raggiunto dalle attuali perizia calligrafiche consente infatti, con buon grado di precisione, di attribuire la paternità dello scritto, anche in caso di utilizzo dello stampatello. (Cass. civ. Sez. II, Ord., (ud. 09/07/2021) 31-12-2021, n. 42124)
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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente –

Dott. BELLINI Ubaldo – Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere –

Dott. OLIVA Stefano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 32893/2019 proposto da:

B.S., BA.EL., BA.MA.TE., B.G., rappresentati e difesi dall’avv. GIOVANNI GEREMIA;

– ricorrenti –

contro

B.B., B.C., rappresentate e difese dall’avv. DANIELA FACCA, e ANDREA CABIBBO;

– controricorrenti –

BA.MA.AN., B.F.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 491/2019 della CORTE D’APPELLO di TRIESTE, depositata il 11/07/2019;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 09/07/2021 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE TEDESCO.

Svolgimento del processo

B.S., B.G. e B.F. (figli di B.L.), Ba.El. e Ba.Ma.Te. (figlie di B.M.S.) chiamavano in giudizio B.C. e B.B. (figlie di B.V.) e Ba.Ma. (anch’egli figlio di B.M.S.). Esponevano che il giorno (OMISSIS) era deceduto B.A., il quale aveva lasciato gli attori, figli di fratelli premorti, e il fratello V.; che era stato pubblicato un testamento olografo del 4 agosto 2008, che nominava eredi il fratello V. e le figlie di lui B.C. e B.B.; che B.V. aveva rinunciato all’eredità. Gli attori chiedevano accertarsi la nullità della scheda per difetto di autografia, nonchè per mancanza di data e di valida sottoscrizione; in via subordinata chiedevano disporsi l’annullamento del testamento per incapacità del testatore; chiedevano ancora, in ogni caso, dichiararsi l’apertura della successione legittima, con la condanna delle convenute al rilascio dei beni.

Instauratosi il contraddittorio, nella contumacia di Ba.Ma., il Tribunale accoglieva la domanda di nullità del testamento, in quanto scritto con caratteri a stampatello, in assenza di prove che lo stampatello fosse il modo normale e abituale di scrivere da parte del testatore.

La Corte d’appello, adita da B.B. e B.C., riformava la sentenza.

In primo luogo, essa rigettava l’eccezione di inammissibilità dell’appello, osservando che lo stesso era sufficientemente rispettoso dei dettami di cui all’art. 342 c.p.c., come interpretato da Cass., S.U., n. 27199/2017. Nel merito la Corte d’appello riconosceva, in linea di diritto, che il testamento olografo, scritto con il carattere stampatello, non pone un problema di validità, in rapporto ai requisiti dell’olografo, ma un problema di prova in presenza di contestazioni della sua autenticità. Esaminava poi la consulenza grafica espletata nel primo grado e metteva in luce che l’esperto aveva concluso con un giudizio di autenticità espresso in termini di una “elevata probabilità”. Secondo la Corte d’appello la elevata probabilità, ritenuta dall’esperto, poteva assurgere a giudizio di giuridica certezza, essendo presenti in atti documenti che confermavano che, anche in epoca precedente la redazione del testamento, il defunto alternava l’uso del corsivo con lo stampatello. Essa aggiungeva che, secondo i principi generali in materia di accertamento negativo, l’onere di provare la non autenticità dell’olografo è a carico di chi la deduce.

La Corte d’appello esaminava poi la questione, riproposta dagli appellati, relativa alla incapacità del testatore. Richiamate le conclusioni del consulente tecnico, il quale aveva concluso nel senso che non era possibile stabilire se il testatore fosse privo della capacità di autodeterminarsi al momento della redazione del suo testamento, si evidenziava che il relativo onere probatorio spettava agli attori, i quali non avevano provato la stato di incapacità al momento di formazione della scheda. Per contro esisteva un certificato medico (Dott. Br.), avente identica data del testamento, dal quale non risultava uno stato di incapacità. A questi rilievi la Corte di merito aggiungeva la considerazione che il contenuto dello scritto non evidenziava anomalie, essendo coerente con la situazione di vita e familiare del testatore.

Per la cassazione della sentenza B.S., Ba.El., Ba.Ma.Te. e B.G. hanno proposto ricorso, affidato a dieci motivi.

B.B. e B.C. hanno resistito con controricorso. Ba.Ma.An. e B.F. sono rimasti intimati.

La causa, chiamata in un primo tempo all’udienza camerale del 21 gennaio 2021, è stata rinviata a nuovo ruolo per la rinnovazione della notificazione del ricorso nei confronti di B.F..

In prossimità dell’udienza camerale le parti hanno depositato memoria.

I ricorrenti hanno depositato ulteriore memoria in vista della nuova udienza.

Motivi della decisione

1. Il primo motivo denuncia la nullità della sentenza per carenza di motivazione sulla domanda di inammissibilità dell’appello, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

Il secondo motivo denuncia violazione degli artt. 342 e 348-bis c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

L’appello di controparte, in quanto privo dei requisiti richiesti dall’art. 342 c.p.c., avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile.

I motivi, da esaminare congiuntamente, sono infondati. Quando, con il ricorso per cassazione, venga dedotto un error in procedendo, il sindacato del giudice di legittimità investe direttamente l’invalidità denunciata, mediante l’accesso diretto agli atti sui quali il ricorso è fondato, indipendentemente dalla sufficienza e logicità della eventuale motivazione esibita al riguardo, posto che, in tali casi, la Corte di cassazione è giudice anche del fatto (Cass. n. 20716/2018). Nello stesso tempo deve considerarsi che la Corte di cassazione, quando è giudice anche del “fatto processuale” può esercitare il potere-dovere di esame diretto degli atti a condizione che la parte ricorrente li abbia compiutamente indicati, non essendo legittimata a procedere ad una loro autonoma ricerca, ma solo ad una verifica degli stessi: da qui l’onere, a carico di chi si duole della mancata dichiarazione di inammissibilità dell’appello, di giustificare il proprio assunto in rapporto al concreto contenuto dell’atto, da trascrivere nelle parti di interesse (cfr. Cass. n. 20924/2019). In proposito, invece, i ricorrenti si dilungano in considerazioni sul contenuto e la portata dell’art. 342 c.p.c., per concludere che la parte appellante, nella specie, aveva riproposto gli argomenti spesi in primo grado senza formulare una specifica censura.

E’ chiaro che una simile generica deduzione non soddisfa l’onere di specificità di cui si è detto. Resta da aggiungere, per completezza di esame, che “ai fini della specificità dei motivi d’appello richiesta dall’art. 342 c.p.c., l’esposizione delle ragioni di fatto e di diritto, invocate a sostegno del gravame, può sostanziarsi anche nella prospettazione delle medesime ragioni addotte nel giudizio di primo grado, non essendo necessaria l’allegazione di profili fattuali e giuridici aggiuntivi, purchè ciò determini una critica adeguata e specifica della decisione impugnata e consenta al giudice del gravame di percepire con certezza il contenuto delle censure, in riferimento alle statuizioni adottate dal primo giudice” (Cass. n. 23781/2020).

2. Con il terzo motivo, proposto in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, i ricorrenti denunciano la violazione dell’art. 602 c.c. e art. 606 c.c., comma 1 e degli artt. 115 e 116 c.p.c.. Si lamenta che il requisito dell’autografia, richiesto dalla legge per il testamento olografo, non è compatibile con l’uso dello stampatello. Il principio di giurisprudenza, richiamato nella sentenza impugnata per sostenere la validità della scheda, suppone l’abitualità dell’uso dello stampatello, requisito che, nel caso di specie, è stato obliterato dalla Corte d’appello.

Il motivo è infondato. Una parte della dottrina ammette con larghezza la validità del testamento scritto con caratteri in stampatello purchè la scrittura sia riferibile al testatore, escludendo il solo caso in cui vi sia una imitazione schematica dello stampato. Si ammette quindi la validità formale del testamento olografo non solo quando risulti che il testatore usasse scrivere in stampatello, ma anche nel caso in cui il testatore non abbia mai fatto uso di quel particolare carattere, argomentando dall’art. 602 c.c., che non pone fra i requisiti necessari l’abitualità della scrittura, limitandosi ad indicare la sola autografia. Tale tesi è stata fatta propria dalla giurisprudenza della Corte, la quale ha riconosciuto la validità del testamento olografo scritto in stampatello (Cass. n. 31457/2018). E’ stato rilevato che sussiste in tal caso il requisito dell’autografia e pertanto il testamento non può essere considerato affetto da nullità adducendo difficoltà della prova della sua autenticità. Il livello di attendibilità raggiunto dalle attuali perizia calligrafiche consente, con buon grado di precisione, di attribuire la paternità dello scritto, anche in caso di utilizzo dello stampatello.

Nel caso in esame la Corte d’appello ha fatto proprie le conclusioni del consulente tecnico, il quale aveva evidenziato che lo stampatello presentava caratteristiche “individualizzanti” che consentivano, in termini di elevata probabilità, di riconoscere l’autenticità della scheda. La Corte d’appello ha ritenuto che la minima perplessità espressa dal consulente potesse essere superata sulla base di altri elementi, in particolare quattro cartoline, da cui risultava che anche in tempi precedenti il de cuius usava scrivere a stampatello.

Una volta riconosciuto che l’uso dello stampatello non pone un problema di validità, ma di prova della provenienza, tali considerazioni si risolvono in un apprezzamento di fatto esente da vizi logici o giuridici e perciò incensurabile in questa sede.

3. Con il quarto motivo i ricorrenti si dolgono perchè la Corte d’appello ha avallato l’uso di scritture di comparazione non omogenee, in corsivo e in stampatello, e persino non autentiche.

Il motivo è inammissibile. La sentenza afferma, senza mezzi termini, che il consulente ha considerato, a fini comparativi, le sole sottoscrizioni autentiche di B.A. indicate a pag. 7 della perizia (pag. 14 della sentenza impugnata).

In effetti, la Corte di merito, quando menziona altri documenti (in particolare le cartoline), non si riferisce a scritture utilizzate dal consulente per la comparazione, ma richiama quei documenti al solo fine di fare emergere che il de cuius usava talvolta scrivere in stampatello.

4. Con il quinto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 602 c.c., art. 606 c.c., comma 1 e dell’art. 112 c.p.c., “con riferimento all’omessa pronuncia sulla domanda inerente alla nullità e/o annullabilità del testamento olografo per mancanza di autografia e certezza della data”, che presentava abrasioni e cancellature che impedivano di attribuirne la paternità al testatore.

Il motivo è infondato. In verità, la censura, sotto la veste della denuncia di un vizio processuale, si dirige contro l’apprezzamento compiuto dai giudici d’appello, nella parte in cui essi hanno dissentito dalla valutazione compiuta dal Tribunale a proposito della data. Tutto ciò però non ha niente a che vedere con il vizio di omessa pronuncia, che è configurabile allorchè manchi completamente il provvedimento del giudice indispensabile per la soluzione del caso concreto, mentre deve essere escluso, pur in assenza di una specifica argomentazione, in relazione ad una questione implicitamente o esplicitamente assorbita in altre statuizioni della sentenza (Cass. n. 1360/2016; n. 4079/2005).

Tale ipotesi ricorre, in modo esemplare, nel caso di specie, avendo la Corte d’appello riconosciuto la provenienza dello scritto per intero dal testatore, sia nel testo, sia nella sottoscrizione.

5. Il sesto motivo denuncia violazione del principio di non contestazione. Si sostiene che la Corte d’appello era incorsa in tale violazione allorchè ha ritenuto che le scritture prodotte da controparte non fossero state contestate.

Il motivo è infondato. La Corte di merito ha usato ai fini di prova solo le quattro cartoline, “da cui provenienza non è stata tempestivamente contestata dagli attori (…) e ciò anche a volere prescindere dalla ulteriore documentazione – prevalentemente priva di sottoscrizione – depositata in allegato alla comparsa di costituzione ed alla seconda memoria ex art. 183 c.p.c., comma 6” (pag. 17 sentenza impugnata).

Nel motivo si richiamano le contestazioni operate con la prima memoria ex art. 183 c.p.c., avverso la produzione di controparte; tuttavia, in tale memoria, con riferimento alle cartoline si evidenziava solo che esse fossero risalenti nel tempo a ben prima che intervenisse la fine dei rapporti tra il de cuius e la famiglia delle convenute”. D’altronde, nel ricorso si deduce l’esistenza di contestazioni in modo generico. Non è trascritta alcuna deduzione suscettibile di essere intesa quale negazione della provenienza delle cartoline dal defunto.

6. Il settimo motivo denuncia violazione del criterio di riparto dell’onere della prova: diversamente da quanto ritenuto dalla Corte d’appello, l’onere è carico di colui che intende avvalersi del testamento olografo e non a carico di chi ne contesti l’autenticità.

Il motivo è infondato. La Corte d’appello, nel rimarcare che l’onere di provare la non autenticità dell’olografo è carico di chi la deduce, non ha fatto altro che applicare il principio di diritto stabilito in materia dalle Sezioni Unite di questa Corte (n. 12307/2015).

7. L’ottavo motivo denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3, 4 e 5, violazione degli artt. 591 e 2697 c.c.. La Corte d’appello ha negato l’incapacità del testatore senza esaminare le prove documentali offerte dagli attuali appellanti e senza considerare le istanze di prova in proposito formulate.

Il motivo è fondato. Ai sensi dell’art. 591 c.c., comma 1, la capacità di testare è la regola e si presume, mentre l’incapacità è l’eccezione: da ciò consegue che la prova dell’incapacità del testatore nel momento in cui fece testamento deve essere fornita con ogni mezzo in modo rigoroso e specifico dalla parte che l’abbia dedotta (Cass., n. 4499/1986). Essa può essere provata con qualunque mezzo consentito dal nostro ordinamento giuridico (Cass. n. 26873/2019).

Se è vero che ai sensi dell’art. 591 c.c., comma 2, n. 3, la prova dell’incapacità del testatore deve esistere al momento dell’atto e non genericamente al tempo dell’atto, è anche vero che la regola non implica che la prova debba limitarsi a tale momento. Il giudice di merito può trarre la prova dell’incapacità del testatore dalle sue condizioni mentali in epoca anteriore o posteriore al testamento, sulla base di una presunzione, potendo l’incapacità essere dimostrata con qualsiasi mezzo di prova (Cass. n. 26873/2019; n. 6236/1980; n. 2666/1975; n. 3411/1978).

La corte di merito, richiamate la nozione di incapacità di intendere e di volere richiesta ai fini dell’annullamento del testamento e la necessità che la relativa prova sia data da chi lo impugni, ha ripercorso il contenuto della consulenza tecnica, dal quale risultava che il ” B. al momento della redazione del testamento era affetto da un disturbo neuro cognitivo maggiore “con una gravità che poteva oscillare da lieve (capacità di produrre testamento) a moderata-grave (incapacità di produrre testamento, come ad esempio, in occasione del ricovero di (OMISSIS)) e ciò in relazione, soprattutto, all’apporto di ossigeno al cervello”, con variazione di gravità che poteva essere anche repentina e momentanea (…). Il Ctu ha quindi concluso ritenendo che non fosse possibile stabilire se il B. fosse o meno assolutamente privo della coscienza e del significato dei propri atti e della capacità di autodeterminarsi al momento della redazione del testamento olografo”. Ciò posto la Corte d’appello ha riconosciuto che mancava la prova dell’incapacità al momento della formazione della scheda, “essendo per converso presente in atti il certificato medico del Dott. Br. di data 4 aprile 2008 (coevo alla data del testamento n.d.r.), secondo il quale “attualmente il paziente non presenta stato confusionale, deambula in maniera autonoma anche se con lieve difficoltà” (…)”.

La Corte d’appello ha poi esaminato il contenuto del testamento, ravvisando che le disposizioni in esso contenute, volte a beneficiare il fratello ancora in vita e le figlie di lui, “apparivano conformi a un criterio di normalità”.

Emerge con chiarezza da tali considerazioni che la decisione, nel suo complesso, non è fondata sul positivo riscontro di uno stato di capacità del testatore. I rilievi fondati sul certificato del Dott. Br. e quelli desunti dal contenuto del testamento sono proposti al fine di avvalorare ulteriormente la mancanza di una prova specifica dell’incapacità del de cuius al momento della redazione del testamento. Insomma, la decisione è fondata sulla riconosciuta insufficienza degli elementi acquisiti in giudizio ai fini della prova della incapacità.

Ora si deve senz’altro riconoscere che, in presenza di una prova insufficiente della incapacità del testatore, il dubbio debba risolversi, in applicazione della regola generale dell’art. 2697 c.c., in danno della parte che l’abbia dedotta, in quanto tenuta a fornire con ogni mezzo, in modo rigoroso e specifico, la prova dell’incapacità del testatore nel momento in cui fece testamento (Cass. n. 4499/1986). Nello stesso tempo, però, si deve riconoscere che il giudice di merito non può risolvere la lite in applicazione dell’art. 2697 c.c., senza considerare le istanze di prove formulate di chi abbia impugnato il testamento. Nella specie gli attori, con la seconda memoria ex art. 183 c.p.c., comma 6, avevano articolato capitoli di prova per testimoni e istanze di esibizione delle cartelle cliniche relative a un pregresso ricovero del defunto presso l’Azienda Ospedaliera Università di (OMISSIS), “alla luce del diniego del fratello”. Si chiese inoltre l’acquisizione del fascicolo dell’amministrazione di sostegno del Tribunale di Pordenone, Sezione distaccata di San Vito al Tagliamento (l’esistenza del procedimento risulta dalla stessa sentenza impugnata).

Non è vero quanto si legge nella memoria delle controricorrenti, che vorrebbero accreditare la lettura della sentenza come se la Corte d’appello avesse detto che esisteva la prova positiva “che quel giorno il de cuius non fosse incapace” (pag. 19). La ratio della decisione risiede nel mancato assolvimento dell’onere da parte degli attori, non nel positivo convincimento del giudice di merito in ordine alla “non incapacità” del testatore al momento di formazione del testamento. Ma allora vale il principio che il giudice non può rigettare una domanda, ritenendola non provata, senza esaminare le prove richieste, nè per accoglierle, nè per rigettarle o comunque disattendendo una richiesta non inammissibile di prova (Cass. n. 9952/2017; n. 26538/2017).

8. L’accoglimento dell’ottavo motivo comporta l’assorbimento del nono e del decimo motivo, che riguardano la statuizione sulle spese di lite e di quelle di consulenza tecnica.

La sentenza deve essere cassata in relazione all’ottavo motivo e la causa rinviata alla Corte d’appello di Trieste in diversa composizione per nuovo esame della domanda di annullamento del testamento per incapacità naturale del testatore. La Corte di rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie l’ottavo motivo; rigetta i primi sette motivi; dichiara assorbiti il nono e il decimo motivo; cassa la sentenza in relazione al motivo accolto; rinvia la causa alla Corte d’appello di Trieste in diversa composizione anche per le spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 9 luglio 2021.

Depositato in Cancelleria il 31 dicembre 2021

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Responsabilità della casa farmaceutica per gli effetti negativi del farmaco: se il foglio illustrativo è generico il produttore è responsabile.è responsabile?

La casa farmaceutica è responsabile per gli effetti negativi del farmaco, compresi quelli anomali e rari, se il foglio illustrativo delle avvertenze (il cosiddetto «bugiardino») ha un contenuto generico, che non individua in modo preciso i rischi ai quali il paziente può andare incontro. Per non incorrere in responsabilità è necessaria un’avvertenza idonea a consentire al consumatore di effettuare una corretta valutazione dei rischi e dei benefici al riguardo, in considerazione delle peculiari condizioni personali, della particolarità e gravità della patologia nonché del tipo di rimedi esistenti, e pertanto di volontariamente e consapevolmente esporsi al rischio.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SPIRITO Angelo – Presidente –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. IANNELLO Emilio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19446/2018 proposto da:

BAYER SPA, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA DEL POPOLO N. 18, presso lo studio dell’avvocato FABRIZIO FABIO AROSSA, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato ENRICO CASTELLANI;

– ricorrenti –

e contro

T.R.;

– intimati –

nonchè da:

T.R., elettivamente domiciliato in ROMA, LARGO DELLA GANCIA 1, presso lo studio dell’avvocato RENATO MIELE, rappresentato e difeso dall’avvocato LUIGINO MARIA MARTELLATO;

– ricorrenti incidentali –

contro

BAYER SPA, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA DEL POPOLO, 18, presso lo studio dell’avvocato FABRIZIO FABIO AROSSA, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato ENRICO CASTELLANI;

– controricorrenti all’incidentale –

avverso la sentenza n. 476/2018 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA, depositata il 27/02/2018;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/11/2020 dal Consigliere Dott. LUIGI ALESSANDRO SCARANO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SANLORENZO Rita;

uditi gli Avvocati AROSSA e MARTELLATO.

Svolgimento del processo

Con sentenza del 27/2/2018 la Corte d’Appello di Verona, rigettato quello in via incidentale spiegato dal sig. T.R., in parziale accoglimento del gravame interposto dalla società Bayer s.p.a. e in conseguente parziale riforma della pronunzia Trib. Venezia n. 64 del 2013, ha rideterminato in diminuzione l’ammontare in favore del primo liquidato dal giudice di prime cure a titolo di risarcimento dei danni dal medesimo sofferti all’esito dell’assunzione del farmaco Lipobay 0,2 – dalla suindicata società immesso sul mercato italiano e dalla medesima successivamente ritirato – che gli aveva provocato la c.d. miopatia dei cingoli.

Avverso la suindicata pronunzia della corte di merito la società Bayer s.p.a. propone ora ricorso per cassazione, affidato a 3 motivi, illustrati da memoria.

Resiste con controricorso il T., che spiega altresì ricorso incidentale sulla base di unico complesso motivo, illustrato da memoria.

Già chiamata all’udienza camerale del 24/1/2020, la causa è stata rinviata alla pubblica udienza.

Motivi della decisione

Con il 1 motivo la ricorrente in via principale denunzia “violazione e falsa applicazione” del D.Lgs. n. 206 del 2005, artt. 114, 117 (c.d. Codice del consumo), in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Con il 2 motivo denunzia “violazione e falsa applicazione” del D.Lgs. n. 206 del 2005, artt. 117, 118, 120 (c.d. Codice del consumo), in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Con il 3 motivo denunzia violazione dell’art. 132 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

Si duole che la corte di merito abbia – con motivazione apparente e con erronea valutazione delle emergenze processuali e in particolare della CTU – ravvisato la sua responsabilità ex artt. 2043 e 2050 c.c., laddove, applicando la disciplina speciale del c.d. Codice del consumo, in base alla quale ai fini della qualificazione del prodotto in termini di difettosità assume rilievo non già la relativa innocuità bensì la sicurezza che ci si può ragionevolmente attendere in relazione al modo in cui il prodotto è stato immesso in circolazione, alla sua presentazione, alle sue caratteristiche palesi e alle istruzioni e avvertenze fornite all’uso, nella specie il prodotto farmaceutico in argomento Lipobay, anche “in ragione della ampia informativa fornita”, non avrebbe potuto ravvisarsi come difettoso.

Lamenta non essersi dalla corte di merito considerato che “il problema della difettosità non può coincidere con la semplice possibile insorgenza di effetti collaterali nocivi, ma deve invece ricondursi al problema di un corretto bilanciamento del rapporto rischio/beneficio relativo alla somministrazione dello stesso”, e che, omettendo di considerare “se il farmaco Lipobay potesse considerarsi agli effetti di legge “difettoso”” tale giudice ha altresì “del tutto omesso di spiegare perchè mai… potesse costituire un “risultato anomalo” rispetto alla normalità delle aspettative” la patologia lamentata dalla controparte, essendo essa “perfettamente conosciuta dalla “Classe Medica” come possibile effetto avverso del farmaco, chiaramente segnalata nell’informativa fornita con il prodotto”, informativa che “consentiva al paziente e al medico – che peraltro nella fattispecie coincidono nella persona del Dott. T. – di valutare il relativo rapporto rischio beneficio (decidendo se esporsi o meno ai remoti rischi di effetti indesiderati collegati all’uso di tale specialità medicinale a fronte di un evidente e pressochè certo vantaggio terapeutico) e di assicurare che attraverso l’attento rispetto di avvertenze, precauzioni d’impiego, dosaggi e modalità d’uso raccomandati fosse possibile prevenire (o quantomeno immediatamente bloccare) l’insorgere di eventuali effetti indesiderati”.

Si duole che la corte di merito abbia erroneamente valutato le emergenze processuali, e in particolare della espletata CTU, essendosi limitata ad “aderire passivamente alle valutazioni (erronee) svolte dal giudice di prime cure, circa la presunta esaustività e completezza dell’analisi peritale svolta nel corso del primo grado di giudizio, senza prendere alcun tipo di posizione su nessuno degli specifici rilievi sopra ricordati, e così di fatto omettendo di fornire la ben che minima spiegazione in merito alle ragioni per cui ha ritenuto di rigettare lo specifico motivo di gravame sollevato da Bayer sotto tale profilo”.

Con unico motivo il ricorrente in via incidentale denunzia violazione degli artt. 2043, 2059 c.c., D.P.R. n. 314 del 1990, art. 11, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; nonchè “omesso esame” di fatto decisivo della controversia, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si duole che la corte di merito abbia confuso tra danno non patrimoniale e danno patrimoniale, nonchè erroneamente escluso il danno patrimoniale da incapacità lavorativa specifica.

I motivi di entrambi i ricorsi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono in parte inammissibili e in parte infondati.

Va anzitutto osservato che il requisito – richiesto a pena di inammissibilità, ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, risulta nel caso dai ricorrenti – principale ed incidentale – non osservato laddove viene dai medesimi rispettivamente operato il riferimento ad atti e documenti del giudizio di merito (in particolare, all'”atto di citazione notificato a mezzo posta in data 17 luglio 2007 (doc. 2 del fascicolo di primo grado)”, alle “istruzioni fornite dalla casa produttrice”, alle “affermazioni e produzioni documentali di controparte”, al “foglietto illustrativo del farmaco in questione”, al “ritiro della cerivastatina dal mercato internazionale”; alla “comunicazione inviata da Bayer all’allora Ministero della sanità in data 8 agosto 2001, doc. 5 Bayer del fascicolo di primo grado”, al “comunicato n. 329 dell’8 agosto 2001 della Direzione Generale della Valutazione dei Medicinali e della Farmacovigilanza del Ministero della salute, doc. 6 Bayer del fascicolo di primo grado”, al “fallito tentativo di conciliazione della causa”, all’interrogatorio libero del “Responsabile della Farmacovigilanza di Bayer Dott. B.S.”, alle “memorie ex art. 183 c.p.c., comma 6”, alla “prova testimoniale”, alla espletata CTU, alla richiesta di “rinnovazione della CTU”, alla sentenza del giudice di prime cure, all’atto di “appello notificato in data 7 febbraio 2013 (doc. 3)”, alla “relazione tecnica integrativa di “Commenti alla CTU a firma del Prof. C.G. dell’Istituto di Neuroscienze – Sezione di Padova depositata nel corso del giudizio di appello”, alla “pag. 24 della CTU svolta nel primo grado di giudizio”, alle “pag. 30 e ss. dell’atto di appello”, da parte della ricorrente in via principale; al “doc. A/8”, al “doc. A/10”, al “doc. A/12”, al “doc. A/13”, al “doc. A/14”, al “doc. A/15”, al “doc. A/16″, all'”atto di citazione notificato in data 17.07.2007”, alla propria comparsa di costituzione e risposta del giudizio di 1 grado; alle “memorie ex art. 183 c.p.c.”, alle “testimonianze”, alle “acquisizioni documentali”, alla sentenza del giudice di prime cure, all'”atto di appello notificato in data 07.02.2013″, al “foglietto illustrativo che accompagnava il farmaco Lipobay”, alle “certificazioni delle Commissioni in atti”, alla “documentazione clinica in atti”, alle “dichiarazioni dei redditi”, da parte del ricorrente in via incidentale) limitandosi a meramente richiamarli, senza invero debitamente – per la parte d’interesse in questa sede – riprodurli nel ricorso ovvero, laddove riprodotti (es., della ricorrente in via principale: parti della sentenza di 1 grado, parti della “informativa fornita dalla Casa Farmaceutica”, parti della CTU; dal ricorrente in via incidentale: parti della “comparsa di costituzione d’appello”, parti della “CTU medico-legale”, “pagg. 22/23/24 dell’elaborato peritale”, il “parere per la revoca dell’autorizzazione all’immissione in commercio… resa da Comitato Scientifico per le specialità medicinali dell’Emea del marzo 2002”, “CTU pag. 24”, il “bugiardino”), senza fornire puntuali indicazioni necessarie ai fini della relativa individuazione con riferimento alla sequenza dello svolgimento del processo inerente alla documentazione, come pervenuta presso la Corte Suprema di Cassazione, al fine di renderne possibile l’esame (v. Cass., 16/3/2012, n. 4220), con precisazione (anche) dell’esatta collocazione nel fascicolo d’ufficio o in quello di parte, e se essi siano stati rispettivamente acquisiti o prodotti (anche) in sede di giudizio di legittimità (v. Cass., 23/3/2010, n. 6937; Cass., 12/6/2008, n. 15808; Cass., 25/5/2007, n. 12239, e, da ultimo, Cass., 6/11/2012, n. 19157), la mancanza anche di una sola di tali indicazioni rendendo il ricorso inammissibile (cfr., Cass., Sez. Un., 27/12/2019, n. 34469; Cass., Sez. Un., 19/4/2016, n. 7701).

A tale stregua, l’accertamento in fatto e la decisione dalla corte di merito adottata nell’impugnata decisione rimangono invero dagli odierni ricorrenti non idoneamente censurati.

Non sono infatti sufficienti affermazioni – come nel caso – apodittiche, non seguite da alcuna dimostrazione.

E’ al riguardo appena il caso di osservare che i requisiti di formazione del ricorso per cassazione ex art. 366 c.p.c., vanno indefettibilmente osservati, a pena di inammissibilità del medesimo (v., da ultimo, Cass., 5/7/2019, n. 18046).

Essi rilevano ai fini della giuridica esistenza e conseguente ammissibilità del ricorso, assumendo pregiudiziale e prodromica rilevanza ai fini del vaglio della relativa fondatezza nel merito, che in loro difetto rimane invero al giudice imprescindibilmente precluso (cfr. Cass., 6/7/2015, n. 13827; Cass., 18/3/2015, n. 5424; Cass., 12/11/2014, n. 24135; Cass., 18/10/2014, n. 21519; Cass., 30/9/2014, n. 20594; Cass., 5 19/6/2014, n. 13984; Cass., 20/1/2014, n. 987; Cass., 28/5/2013, n. 13190; Cass., 20/3/2013, n. 6990; Cass., 20/7/2012, n. 12664; Cass., 23/7/2009, n. 17253; Cass., 19/4/2006, n. 9076; Cass., 23/1/2006, n. 1221).

Senza sottacersi, con particolare riferimento al 3 motivo del ricorso principale, come al di là della relativa formale intestazione la ricorrente deduca in realtà doglianze (anche) di vizio di motivazione al di là dei limiti consentiti dalla vigente formulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (v. Cass., Sez. Un., 7/4/2014, n. 8053), nel caso ratione temporis applicabile, sostanziantesi nel mero omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che sia stato oggetto di discussione tra le parti, dovendo riguardare un fatto inteso nella sua accezione storico-fenomenica, e non anche come nella specie l’illogicità e l’insufficienza della motivazione ovvero l’omessa e a fortiori l’erronea valutazione delle emergenze processuali (v. pag. 26 del ricorso in via principale) (cfr. Cass., Sez. Un., 7/4/2014, n. 8053, e, conformemente, Cass., 29/9/2016, n. 19312).

Con riferimento al ricorso in via principale, va sotto altro profilo – quanto al merito – osservato che come questa Corte ha già avuto modo di porre in rilievo (v. in particolare Cass., 20/11/2018, n. 29828) all’art. 117 del Codice del Consumo (e già al D.P.R. n. 224 del 1988, art. 5) viene definito “difettoso” non già ogni prodotto insicuro bensì quel prodotto che non offra la sicurezza che ci si può legittimamente attendere in relazione al modo in cui il prodotto è stato messo in circolazione, alla sua presentazione, alle sue caratteristiche palesi alle istruzioni o alle avvertenze fornite, all’uso per il quale il prodotto può essere ragionevolmente destinato, ai comportamenti che in relazione ad esso si possono ragionevolmente prevedere, al tempo in cui il prodotto è stato messo in circolazione (v., da ultimo, Cass., 20/11/2018, n. 29828).

Si è al riguardo precisato che il concetto di difetto è sostanzialmente riconducibile al difetto di fabbricazione, ovvero alle ipotesi dell’assenza o carenza di istruzioni, ed è strettamente connesso al concetto di sicurezza.

Non corrisponde pertanto nè alla nozione di “vizio” di cui all’art. 1490 c.c., in base al quale può trattarsi di un’imperfezione del bene che può anche non comportare un’insicurezza del prodotto, nè a quella di difetto di conformità introdotto dalla disciplina sulla vendita dei beni di consumo, postulando invero un pericolo per il soggetto che fa un uso del prodotto o per coloro che, comunque, si trovano in contatto con esso (v. Cass., 29/5/2013, n. 13458).

Il legislatore ha, inoltre, precisato che il prodotto non può essere considerato difettoso per il solo fatto che un prodotto più perfezionato sia stato in qualunque tempo messo in commercio; e che il prodotto è difettoso se non offre la sicurezza offerta normalmente dagli altri esemplari della medesima serie.

Si è ulteriormente sottolineato che, anche assumendo come parametro integrativo di riferimento la nozione di prodotto “sicuro” contenuta nella disciplina sulla sicurezza generale dei prodotti di cui all’art. 103 Codice del consumo (e già al D.Lgs. n. 172 del 2004), il livello di sicurezza prescritto, al di sotto del quale il prodotto deve considerarsi difettoso, non corrisponde a quello della sua più rigorosa innocuità, dovendo farsi riferimento ai requisiti di sicurezza dall’utenza generalmente richiesti in relazione alle circostanze specificamente indicate all’art. 117 Codice del consumo (e già al D.P.R. n. 224 del 1988, art. 5), o ad altri elementi in concreto valutabili e concretamente valutati dal giudice di merito, nell’ambito dei quali debbono farsi rientrare gli standards di sicurezza eventualmente imposti dalle norme in materia (v. Cass., 20/11/2018, n. 29828; Cass., 29/5/2013, n. 13458).

Si è osservato come la verificazione del danno di per sè non deponga per la pericolosità del prodotto in condizioni normali di impiego, ma solo per una sua più indefinita pericolosità, invero insufficiente a fondare la responsabilità del produttore laddove non venga in concreto accertato che la stessa pone il prodotto al di sotto del livello di garanzia e di affidabilità richiesto dalle leggi in materia o dall’utenza (v. Cass., 29/5/2013, n. 13458; Cass. 13/12/2010, n. 25116).

Quanto all’onere della prova, l’art. 120 del Codice del Consumo (come già il D.P.R. n. 224 del 1988, art. 8) prevede che il danneggiato deve provare il danno, il difetto e la connessione causale tra difetto e danno; mentre il produttore deve provare i fatti che possono escludere la responsabilità ex art. 118 Codice del Consumo.

Spetta allora anzitutto al danneggiato dimostrare che il prodotto ha evidenziato il difetto durante l’uso, che ha subito un danno e che quest’ultimo deriva dal difetto.

Fornita dal danneggiato tale prova, il produttore ha l’onere di dare la prova liberatoria, consistente nella dimostrazione che il difetto non esisteva quando ha posto il prodotto in circolazione, o che all’epoca non era riconoscibile come in base allo stato delle conoscenze tecnico-scientifiche (v. Cass., 29/5/2013, n. 13458).

La responsabilità da prodotto difettoso integra pertanto un’ipotesi di responsabilità presunta (e non già oggettiva), incombendo al danneggiato che chiede il risarcimento provare gli elementi costitutivi del diritto fatto valere, in particolare l’esistenza del “difetto” del prodotto e il collegamento causale tra difetto e danno (cfr. Cass., 29/5/2013, n. 13458).

La prova della difettosità del prodotto può essere peraltro data anche per presunzioni semplici.

A tale stregua, acquisita tramite fonti materiali di prova (o anche tramite il notorio o a seguito della non contestazione) la conoscenza di un fatto secondario, il giudice può in via indiretta dedurre l’esistenza del fatto principale ignoto (nella specie, il difetto del prodotto), sempre che le presunzioni abbiano il requisito della gravità (il fatto ignoto deve cioè essere desunto con ragionevole certezza, anche probabilistica), della precisione (il fatto noto, da cui muove il ragionamento probabilistico, e il l’iter logico seguito non debbono essere vaghi ma ben determinati), della concordanza (la prova deve essere fondata su una pluralità di fatti noti convergenti nella dimostrazione del fatto ignoto) (v. Cass., 29/5/2013, n. 13458. Cfr. altresì Cass., 26/6/2008, n. 17535; Cass., 2/3/2012, n. 3281), giacchè gli elementi che costituiscono la premessa devono avere il carattere della certezza e della concretezza, essendo invero inammissibile la c.d. praesumptio de praesumpto, non potendosi valorizzare una presunzione come fatto noto, per derivarne da essa un’altra presunzione (v. Cass., 28/1/2000, n. 988; Cass., 28/1/1995, n. 1044. E già Cass., 3/7/1969, n. 2443; nonchè, da ultimo, Cass., 6/7/2018, n. 17720).

Si è altresì sottolineato che in tema di danno da prodotto difettoso le norme di fonte comunitaria, volte a realizzare un’armonizzazione globale – e non già minima (v. Corte Giust., 25/4/2002, C-52/00; Corte Giust., 25/4/2002, C154/00; Corte Giust., 25/4/2002, C-183/00), ma nemmeno completa (v. Corte Giust., 20/11/2014, C-310/13; Corte Giust., 21/12/2011, C-495/10; Corte Giust., 4/6/2009, C-285/10; Corte Giust., Grande Sezione, 10/1/2006, C-402/03)-, delle legislazioni degli Stati membri del settore della responsabilità per danno da prodotto difettoso (Direttiva 85/374/CEE, in tema di responsabilità da prodotti difettosi, recepita con D.P.R. n. 224 del 1988, poi trasfuso nel D.Lgs. n. 206 del 2005, artt. 114-127, “Codice del consumo”; Direttiva 2001/95/CE sulla sicurezza dei prodotti, recepita con il D.Lgs. n. 206 del 2005, artt. 102-113, “Codice del consumo”), non trovano invero applicazione in via esclusiva ma vengono ad affiancarsi e non si sostituiscono alla disciplina dettata dall’ordinamento interno (v. Cass., 1/6/2010, n. 13432; Cass., 29/4/2005, n. 8981, Cfr. anche, da ultimo, Cass., 7/11/2019, n. 28626), non rimanendo pertanto da quella del c.d. Codice del consumo esclusa, stante la diversità di ratio e ambito applicativo, l’operatività (anche) della norma di cui all’art. 2050 c.c. (cfr., da ultimo, Cass., 7/3/2019, n. 6587).

Orbene, dei suindicati principi la corte di merito ha nell’impugnata sentenza fatto invero sostanzialmente corretta applicazione.

E’ rimasto in sede di merito accertato che “nella tarda primavera del 1999, in seguito all’assunzione del farmaco Lipobay 0,2 (farmaco fornitogli, essendo… medico di base, dagli informatori farmaceutici della Bayer s.p.a.) per circa due mesi”, l’originario attore ed odierno controricorrente “aveva iniziato ad accusare una serie di disturbi quali “astenia, facile irritabilità, affaticamento e dolenzia muscolare””, e che, pur avendo sospeso il trattamento all’esito di accertamenti clinici dai quali era emerso un “”elevato livello di CPK” nel sangue”, le “sue condizioni di salute erano… progressivamente peggiorate tanto che nel mese di (OMISSIS) veniva ricoverato in clinica con diagnosi di “miopatia con importante interessamento enzimatico””, sicchè, a seguito di “ulteriore peggioramento della predetta patologia muscolare”, vi fu un nuovo ricovero “nel (OMISSIS)… con diagnosi di “miopatia a lenta evoluzione””, con comparsa nel “(OMISSIS)” di “primi sintomi di coinvolgimento dell’apparato respiratorio”, seguito da un ulteriore ricovero “nel (OMISSIS)… presso l’Ospedale di (OMISSIS) dove fu confermata la pregressa diagnosi di “miopatia ai cingoli a lenta evoluzione e pneumopatia con deficit ventilatorio restrittivo di grado lieve””, e da un ennesimo ricovero “nel mese di (OMISSIS) presso l’Unità Operativa di Fisiopatologia Respiratoria dell’Ospedale di (OMISSIS)” per “un ulteriore aggravamento”.

Atteso che l’autorizzazione al commercio non vale di per sè ad escludere la responsabilità civile del produttore (cfr. D.Lgs. n. 219 del 2006, art. 39, recante attuazione della Direttiva 2001/83/CE (e successive Direttive di modifica) relativa a un codice comunitario concernente i medicinali per uso umano, nonchè della Direttiva 2003/94/CE: “l’autorizzazione non esclude la responsabilità anche penale del produttore e del titolare dell’AIC”), i requisiti pubblicistici valendo a realizzare solo un minimum di garanzia per il consumatore (v. Corte Giust., 29/5/1997, C-300/95); e considerato, per altro verso, che la valutazione di pericolosità non attiene ai meri dati scientifici ma coinvolge anche la percezione e le aspettative dei consumatori (v. Corte Giust., 11/4/2001, C477/00; Corte Giust., 28/10/1992, C-219/91), ad escludere la responsabilità del produttore di farmaci non essendo invero sufficiente la mera prova dello “stato dell’arte”, va osservato che nel rigettare la censura mossa dall’allora appellante ed odierna ricorrente in via principale secondo cui “un prodotto “difettoso” è tale solo quando risulta totalmente inadatto al commercio, e non quando si verifica il rischio di possibili effetti indesiderati, peraltro debitamente segnalati nelle avvertenze come nel caso di specie”, sulla scorta delle risultanze dell’espletata CTU, e in considerazione altresì “dei fattori estrinseci (quali obesità e ipertensione) che potevano aver aggravato il quadro clinico”, nonchè delle modalità di assunzione del farmaco… giudicate corrette dal collegio peritale”, la corte di merito ha ribadito la sussistenza nella specie del nesso di causalità tra l’assunzione del farmaco in argomento e la riscontrata “miopatia dei cingoli con dispnee notturne” già ravvisata dal giudice di prime cure, in ragione della “tossicità neuromuscolare della Cerivastatina, principio attivo contenuto anche nel Lipobay… in linea con i riconosciuti rilievi della comunità scientifica”.

Ha al riguardo ulteriormente sottolineato come all’accertamento della sussistenza nella specie “del nesso di causa tra l’assunzione del Lipobay e la patologia contratta dal T.” non ostano le “eventuali (e opinabili) sviste del giudice di primo grado nell’esposizione del caso quanto al nomen della patologia di cui si discute”, invero “non… significative nè idonee ad invalidare il convincimento” al riguardo; e, per altro verso, come risulti del tutto irrilevante la dedotta “mancata coincidenza” tra la patologia sviluppata dall’odierno controricorrente e l’effettuato ritiro volontario dal commercio del “farmaco in questione” per “le problematiche legate alla rischiosità di un’eventuale insorgenza di rabdomiolisi esclusivamente in due specifiche circostanze: a) ove il Lipobay fosse stato somministrato insieme ad un farmaco contenente un diverso principio attivo (il Gemfibrozil); b) ove il Lipobay fosse stato somministrato a dosaggi iniziali assai elevati quali lo 0,8 mg (dose mai assunta dal T.)”, nonchè, del pari, l'”affermata relazione con le patologie indicate come possibili (effetti) indesiderati nelle avvertenze d’uso”, in quanto “al fine di accertare la civile responsabilità del produttore del farmaco nel caso di specie” va “preso in considerazione il giudizio espresso dal CTU sulla relazione tra l’assunzione del Lipobay prodotto dalla S.p.A. Bayer e la patologia concretamente sviluppata dall’attore”.

Orbene, diversamente da quanto del tutto apoditticamente censurato dall’odierna ricorrente (la quale in violazione – come detto – del requisito a pena d’inammissibilità richiesto all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, si limita a genericamente dolersi della omessa considerazione “di alcuni degli indici di fatto emersi dall’istruttoria svolta nel corso del giudizio (in particolare, la rischiosità insita in qualsiasi farmaco a base di statine di portare all’insorgenza di mialgie e il chiaro contenuto dell’informativa fornita assieme al prodotto Lipobay in rapporto alla natura dei malesseri sofferti dal Dott. T.)”), dalla pur sintetica motivazione dell’impugnata sentenza – resa (anche) a fronte di analoghe censure dall’odierna ricorrente e allora appellante anche in quella sede proposte – emerge come in sostanziale applicazione della disciplina comunitaria nonchè del Codice del consumo nell’impugnata sentenza la corte di merito abbia invero ravvisato l’esistenza nella specie della difettosità del farmaco in argomento al momento della relativa commercializzazione a cagione del principio attivo (cerivastatina) in esso contenuto, determinante l’accentuato rischio di malattie del muscolo rispetto a dosi equipollenti di altre statine, e, pertanto, una minore sicurezza del medesimo rispetto ad altri farmaci della stessa categoria (ipocolesterolemizzanti) evidenziata nell’espletata CTU. Farmaco di cui è stata accertata la decisiva rilevanza causale nella determinazione della “malattia dei cingoli con dispnee notturne” sofferta dall’odierno controricorrente e ricorrente in via incidentale, siffatta “patologia concretamente sviluppata” avendo invero nello specifico caso de quo costituito sintomatica ipotesi di concretizzazione di uno dei paventati rischi che hanno indotto l’odierna ricorrente al relativo ritiro dal commercio (che, pur se volontario, depone invero per la violazione del principio di precauzione anteriormente all’immissione in commercio) al fine di evitare, attesa la riconosciuta tossicità neuromuscolare, la causazione di patologie (quale in particolare la rabdomiolisi) dei muscoli ai relativi assuntori.

In altri termini, il farmaco difettoso di cui trattasi ha nello specifico caso concreto in esame assunto carattere anche dannoso.

Considerato, sotto altro profilo, che ad escludere la responsabilità del produttore di farmaci non è invero sufficiente nemmeno la mera prova di aver fornito – tramite il foglietto illustrativo (c.d. “bugiardino”) – un’informazione che si sostanzi in una mera avvertenza generica circa la non sicurezza del prodotto (cfr. Cass., 15/3/2007, n. 6007), essendo necessaria un’avvertenza idonea a consentire al consumatore di acquisire non già una generica consapevolezza in ordine al possibile verificarsi dell’indicato pericolo in conseguenza dell’utilizzazione del prodotto bensì di effettuare una corretta valutazione (in considerazione delle peculiari condizioni personali, della particolarità e gravità della patologia nonchè del tipo di rimedi esistenti) dei rischi e dei benefici al riguardo, nonchè di adottare tutte le necessarie precauzioni volte ad evitare l’insorgenza del danno, e pertanto di volontariamente e consapevolmente esporsi al rischio (con eventuale suo concorso di colpa ex art. 1227 c.c., in caso di relativa sottovalutazione o di abuso del farmaco), non può infine sottacersi che, a fronte di specifica censura dall’odierna ricorrente e allora appellante mossa (anche) in sede di gravame (“La compagnia farmaceutica… precisa che… non poteva esservi alcun nesso causale tra l’assunzione del farmaco e l’insorgenza della malattia invalidante denunciata dall’attore, il cui rischio era del resto segnalato anche nel foglio delle avvertenze inserito nelle confezioni in vendita”), la corte di merito ha ritenuto le indicazioni recate nel foglio delle avvertenze (c.d. “bugiardino”) nella specie invero inidonee ad escluderne la responsabilità (in argomento cfr. Cass., 7/3/2019, n. 6587. Con riferimento all’obbligo del consenso informato del paziente quale legittimazione e fondamento del trattamento sanitario cfr. altresì, da ultimo, Cass., 10/12/2019, n. 32124) alla stregua delle risultanze dell’espletata CTU sulla base di una valutazione, effettuata secondo il criterio della prognosi postuma ex ante (avuto cioè riguardo alle circostanze esistenti al momento dell’esercizio dell’attività).

La corte di merito ha pertanto confermato la decisione del giudice di prime cure sul punto sulla base di una valutazione, implicante accertamenti di fatto, spettante al giudice del merito e non sindacabile in sede di legittimità in presenza come nella specie di motivazione (più sopra riportata) congrua (cfr. Cass., 19/7/2018, n. 19180, Cfr. altresì, con riferimento a differenti fattispecie, Cass., 15/2/2019, n. 4545; Cass. 20/5/2015, n. 10268; Cass. 19/1/2007, n. 1195), e in ogni caso non meramente apparente – e pertanto inesistente – (cfr. Cass., 30/6/2020, n. 13248; Cass., Sez. Un., 27/12/2019, n. 34476; Cass., 30/5/2019, n. 14754; Cass., Sez. Un., 7/4/2014, n. 8053).

Emerge evidente, a tale stregua, come lungi dal denunziare vizi della sentenza gravata rilevanti sotto i ricordati profili, le deduzioni del ricorrente, oltre a risultare formulate secondo un modello difforme da quello delineato all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, in realtà si risolvono nella mera doglianza circa la dedotta erronea attribuzione da parte del giudice del merito agli elementi valutati di un valore ed un significato difformi dalle sue aspettative (v. Cass., 20/10/2005, n. 20322), e nell’inammissibile pretesa di una lettura dell’asserto probatorio diversa da quella nel caso operata dai giudici di merito (cfr. Cass., 18/4/2006, n. 8932).

Per tale via, infatti, come sì è sopra osservato, lungi dal censurare la sentenza per uno dei tassativi motivi indicati nell’art. 360 c.p.c., in realtà sollecita, cercando di superare i limiti istituzionali del giudizio di legittimità, un nuovo giudizio di merito, in contrasto con il fermo principio di questa Corte secondo cui il giudizio di legittimità non è un giudizio di merito di terzo grado nel quale possano sottoporsi alla attenzione dei giudici della Corte Suprema di Cassazione elementi di fatto già considerati dai giudici del merito, al fine di pervenire ad un diverso apprezzamento dei medesimi (cfr. Cass., 14/3/2006, n. 5443).

All’inammissibilità e infondatezza dei motivi consegue il rigetto dei ricorsi, principale e incidentale.

Stante la reciproca soccombenza, va disposta la compensazione tra le parti delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi. Compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, come modif. dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dei ricorrenti principale e incidentale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello rispettivamente dovuto per il ricorso principale e per il ricorso incidentale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 11 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 10 maggio 2021

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Testamento olografo, quali conseguenze se manca la data o in presenza di una data errata?

Nel testamento olografo l’omessa o incompleta indicazione della data ne comporta  l’annullabilità

Se la data viene aggiunta ad opera di terzi, durante il confezionamento del documento, lo rende nullo perché, in tal caso, viene meno l’autografia stessa dell’atto, senza che rilevi l’importanza dell’alterazione. (Cass. civ. Sez. II, Ord., (ud. 13/01/2021) 19-03-2021, n. 7863)

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Presidente –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. PICARONI Elisa – Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 22820/2016 proposto da:

B.D., A.G., B.G., B.F., elettivamente domiciliati in ROMA, V. COLLAZIA 2-F, presso lo studio dell’avvocato FEDERICO CANALINI, che li rappresenta e difende, unitamente all’avvocato CESARE BONA, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

BR.LU., domiciliata in ROMA presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dall’avvocato GIORGIO GIACOBONE, giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2464/2016 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 17/06/2016;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 13/01/2021 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

Lette le memorie della contoricorrente.

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con atto di citazione notificato il 30-1-1997 B.G., B.L. e B.F. convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Voghera Br.Lu. e, premesso che il (OMISSIS) era deceduto il proprio dante causa, B.G., esponevano che con testamento olografo del 5-9-1995 il “de cuius”, revocando implicitamente il precedente testamento dell’11-4-1993, aveva disposto delle sue sostanze nel seguente modo: “Lascio in eredità a mia nipote Lu. Lire 120.000.000 la rimanenza dei soldi e beni immobili ai miei nipoti G., L. e F.”; chiedevano pertanto la condanna della convenuta alla restituzione di tutte le somme di denaro, titoli di stato ed obbligazioni dalla medesima indebitamente trattenuti o prelevati dai conti correnti di deposito indicati ed intestati al “de cuius” ed ammontanti a circa Lire 450.000.000. Costituendosi in giudizio la convenuta chiedeva il rigetto della domanda, rilevando la data apocrifa del testamento del 5-9-1995, ed evidenziando di avere a sua volta pubblicato un precedente testamento in data 11-4-1993 con cui B.G. aveva disposto delle sue sostanze nel seguente modo: “lascio in eredità a mia nipote Br.Lu…. tutte le mie disponibilità liquide e i titoli, n. 2 loculi nella cappella di famiglia, i beni immobili ai figli di B.U.. Quanto sopra dopo la mia morte”.

Il Tribunale adito con sentenza del 9-7-1999 rigettava la domanda attrice, non essendo stata accertata l’integrale autenticità del testamento del 5-9-1995, e condannava gli attori al pagamento delle spese di lite.

Proposto gravame da parte di B.G., B.L. e B.F., cui resisteva la Br., la Corte di Appello di Milano con sentenza del 20-10-2005 ha rigettato l’impugnazione condannando gli appellanti al pagamento delle spese del grado.

Per la cassazione di tale sentenza B.G., B.L. e B.F. hanno proposto un ricorso affidato a tre motivi cui la Br. ha resistito con controricorso.

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 23443 del 19 dicembre 2012, ha accolto il terzo motivo, rigettato il primo e, dichiarato assorbito il secondo, ha cassato la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, rinviando ad altra Sezione della Corte d’Appello di Milano.

In motivazione così argomentava, quanto al motivo accolto: “Con il terzo motivo i ricorrenti, denunciando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, premesso che la procedura di verificazione del testamento suddetto in secondo grado aveva consentito di accertare che l’intera scheda testamentaria era di provenienza del “de cuius”, e che pertanto sia il testo che la firma e la data della scheda testamentaria erano riconducibili a B.M.G., rilevano che la sentenza impugnata ha confermato la decisione di primo grado basandosi su di un convincimento che non trova fondamento negli atti di causa; infatti il Tribunale, aveva ritenuto apocrifo il testamento del 5-9-1995 in netto contrasto con le risultanze istruttorie.

La censura è fondata.

La Corte territoriale ha premesso che la questione oggetto dei motivi di appello concerneva l’autenticità della data apposta sulla scheda testamentaria del 5-9-1995, esclusa dal giudice di primo grado in base alle risultanze della CTU espletata, avendo rilevato che detto testamento, in relazione alle sue caratteristiche grafiche, risaliva ad epoca certamente anteriore al periodo di tempo di redazione del testamento olografo dell’1-4-1993.

Il giudice di appello ha quindi rilevato che la CTU grafologica disposta nel giudizio di secondo grado aveva confermato la sostanziale difformità di tono energetico tra i due testamenti, ipotizzando o il fatto che il testatore dopo il 1993, all’età di 82 anni, avesse recuperato le forze con notevole miglioramento della movimentazione gestoria e della vigoria nel tracciato, oppure che la redazione del testamento del 5-9-1995 fosse stata effettuata in periodo di tempo antecedente al 1993, quando le sue condizioni di salute potevano essere migliori. La sentenza impugnata ha infine ritenuto che le risultanze in ordine al difforme tono gestuale, più deteriore nel testamento datato 1993 e più vigoroso in quello datato 1995, convalidavano l’assunto del primo giudice sulla anteriorità della scheda apparentemente datata 1995 rispetto a quella del 1993; nè d’altra parte era stata fornita una prova, peraltro improbabile, circa un miglioramento delle condizioni generali di B.G. nel periodo intercorrente dal 1993 al 1995. Orbene tale convincimento risulta il frutto di un percorso argomentativo illogico e contraddittorio, posto che l’evidenziato e condiviso esito della CTU grafologica espletata nel secondo grado di giudizio in ordine alla sicura riferibilità del testamento olografo del 5-9-1995 nei suoi elementi costitutivi, ovvero contenuto, data e sottoscrizione, al testatore, mal si concilia con la ritenuta redazione di esso in epoca anteriore al testamento olografo dell’11-4-1993; infatti se la data di esso deve ritenersi veridica, come affermato dalla Corte territoriale sulla scorta degli accertamenti di carattere tecnico disposti, in assenza d’altra parte della prova della sua non verità nei limiti previsti dall’art. 602 c.c., comma 3, resta incomprensibile su un piano logico concludere che, in evidente contrasto con tale elemento, il testamento in oggetto fosse stato in realtà redatto in epoca antecedente alla scheda testamentaria dell’11-4-1993; invero la rilevate considerazioni in ordine alle caratteristiche del tratto grafico del testamento per cui è causa che hanno indotto il giudicante a ritenerlo redatto prima del testamento dell’11-4-1993 non sono di per sè sufficienti, in assenza di ulteriori o comunque non chiariti elementi di giudizio, a superare quantomeno la presunzione, derivante dalla relativa data di esso, riguardo all’epoca effettiva della sua redazione; nè inoltre la sentenza impugnata si è data carico di illustrare le ragioni per le quali il testatore, nel redigere il testamento in questione in epoca antecedente a quello dell’11-4-1993, vi aveva apposto la data del 5-9-1995; pertanto in sede di rinvio occorrerà procedere ad una nuovo esame di tale punto decisivo della controversia”.

Riassunto il giudizio, la Corte d’Appello di Milano con la sentenza n. 2464 del 17 giugno 2016 ha rigettato l’appello a suo tempo proposto dai B., condannandoli anche al rimborso delle spese di lite.

Dopo aver dato atto che a seguito della cassazione, la causa era stata riportata nello stato in cui era immediatamente prima dell’emissione della decisione cassata, potendosi quindi fare utilizzo delle emergenze probatorie fino a quel momento raccolte, ricordava come il punto focale fosse rappresentato dall’accertamento della non genuinità totale o parziale della scheda testamentaria che vedeva come beneficiari i B..

A tal fine occorreva sottolineare che la Br. avesse effettivamente proposto domanda di accertamento della invalidità dell’olografo recante una data successiva, e ciò in conformità di quanto affermato dal recente intervento delle Sezioni Unite.

Poste tali premesse, il giudice di rinvio riteneva che le risultanze della consulenza tecnica d’ufficio espletata in primo grado confermassero la falsità del testamento recante la data del 5/9/1995.

La consulenza aveva effettivamente confermato come il testamento recante una data successiva si connotava per una fluenza della grafia e per una maggiore sicurezza della dinamica grafica che facevano propendere per una sua redazione in epoca anteriore, alla luce del progressivo deterioramento delle condizioni psico-fisiche del testatore.

Inoltre, emergeva in maniera decisiva la distonia del tratto grafico che contraddistingue la data da quello che connota le altre componenti numeriche, sicuramente attribuibili al de cuius.

Tale elemento non era stato invece valorizzato dall’ausiliario d’ufficio nominato nel giudizio di appello.

Quindi, dopo avere riportato alcuni passaggi della consulenza tecnica disposta in prime cure, rilevava che tutte le affermazioni ivi contenute deponevano per la non riferibilità della data all’epoca cui farebbe pensare la grafia riscontrata nella scheda contestata.

Nè tale conclusione era in contrasto con il successivo accertamento tecnico, in quanto la seconda perizia non permetteva di riferire con articolazione e precisione alla mano del de cuius anche la data apposta nella scheda invocata dai B., emergendo, anzi, degli elementi che confortavano la tesi circa la riconducibilità della stessa scheda, nelle parti sicuramente autografe, ad una data anteriore alla scheda invece favorevole alla Br..

Per la cassazione di tale sentenza propongono ricorso B.G., B.F., A.G. e B.D., questi ultimi due quali eredi di B. Luigi, sulla base di due motivi.

Br.Lu. resiste con controricorso illustrato da memorie.

2. Il primo motivo di ricorso, articolato in due punti, denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 384 e 394 c.p.c., nonchè dell’art. 602 c.c., comma 2.

Si deduce che la Corte d’Appello non si sarebbe conformata al principio di diritto affermato dalla Cassazione in occasione della decisione sulla sentenza d’appello.

In particolare, non poteva escludere dalla propria valutazione gli esiti della consulenza disposta in grado di appello, avendo nella sostanza eluso gli accertamenti che erano stati devoluti alla stessa Corte quale giudice del rinvio. Inoltre, la sentenza d’appello sarebbe nella sostanza sovrapponibile a quella di rinvio, senza fornire spiegazione circa il fatto che il testamento favorevole ai ricorrenti, pur essendo stato reputato autentico, doveva però retrodatarsi ad un’epoca anteriore a quella di redazione del testamento di cui era beneficiaria la controricorrente.

Il secondo punto del motivo lamenta il fatto che il giudice del rinvio abbia ritenuto che la Br. avesse avanzato una domanda di accertamento negativo della validità del testamento, conformemente a quanto ritenuto dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 12307/2015, laddove la stessa si era limitata solo a disconoscere il testamento di data successiva.

In ogni caso non poteva reputarsi che avesse assolto all’onere che le incombeva di dimostrare la non veridicità della data.

Il motivo deve essere rigettato.

Questa Corte ha anche di recente ribadito che (Cass. S.U. n. 18303/2020) in caso di ricorso per cassazione avverso la pronuncia del giudice di rinvio per violazione della precedente statuizione di annullamento, il sindacato della S.C. si risolve nel controllo dei poteri propri del suddetto giudice, poteri che, nell’ipotesi di rinvio per vizio di motivazione, si estendono non solo alla libera valutazione dei fatti già accertati, ma anche alla indagine su altri fatti, con il solo limite del divieto di fondare la decisione sugli stessi elementi già censurati del provvedimento impugnato e con la preclusione rispetto ai fatti che il principio di diritto eventualmente enunciato presuppone come pacifici o accertati definitivamente.

Infatti, la giurisprudenza ha chiarito che (Cass. n. 448/2020) i limiti dei poteri attribuiti al giudice di rinvio sono diversi a seconda che la pronuncia di annullamento abbia accolto il ricorso per violazione o falsa applicazione di norme di diritto, ovvero per vizi di motivazione in ordine a punti decisivi della controversia, ovvero per entrambe le ragioni: nella prima ipotesi, il giudice deve soltanto uniformarsi, ex art. 384 c.p.c., comma 1, al principio di diritto enunciato dalla sentenza di cassazione, senza possibilità di modificare l’accertamento e la valutazione dei fatti acquisiti al processo, mentre, nella seconda, non solo può valutare liberamente i fatti già accertati, ma anche indagare su altri fatti, ai fini di un apprezzamento complessivo in funzione della statuizione da rendere in sostituzione di quella cassata, ferme le preclusioni e decadenze già verificatesi; nella terza, infine, la sua “potestas iudicandi”, oltre ad estrinsecarsi nell’applicazione del principio di diritto, può comportare la valutazione “ex novo” dei fatti già acquisiti, nonchè la valutazione di altri fatti, la cui acquisizione, nel rispetto delle preclusioni e decadenze pregresse, sia consentita in base alle direttive impartite dalla decisione di legittimità (conf. Cass. n. 22989/2018). Inoltre, è stato precisato che (Cass. n. 2652/2018) nel caso in cui la sentenza rescindente abbia indicato i punti specifici di carenza o di contraddittorietà della motivazione, ciò non limita il potere del giudice di rinvio all’esame dei soli punti indicati, da considerarsi come isolati dal restante materiale probatorio, ma conserva al giudice stesso tutte le facoltà che gli competevano originariamente quale giudice di merito, relative ai poteri di indagine e di valutazione della prova, nell’ambito dello specifico capo della sentenza di annullamento. In quest’ultima ipotesi, poi, il giudice di rinvio, nel rinnovare il giudizio, è tenuto a giustificare il proprio convincimento secondo lo schema esplicitamente od implicitamente enunciato nella sentenza di annullamento, in sede di esame della coerenza del discorso giustificativo, evitando di fondare la decisione sugli stessi elementi del provvedimento annullato, ritenuti illogici, e con necessità, a seconda dei casi, di eliminare le contraddizioni e sopperire ai difetti argomentativi riscontrati.

Poste tali premesse, si rileva che la precedente decisione di questa Corte, che ha cassato la sentenza d’appello, aveva rilevato come contraddittoria, nel ragionamento del giudice di appello, la circostanza che, pur essendosi ritenuti attribuibili al testatore il contenuto, la data e la sottoscrizione del testamento olografo recante la data del 5/9/1995, si era però ritenuto che la data fosse inveritiera, e che il testamento fosse stato in realtà redatto in epoca anteriore alla scheda utilizzata dalla Br., senza però chiarire le ragioni per le quali sarebbe stata apposta una data successiva, sebbene il testatore avesse compilato la scheda in epoca anteriore.

Trattasi all’evidenza di un accoglimento del motivo di ricorso denunciante un vizio di illogicità e contraddittorietà della motivazione, e che, alla luce dei precedenti sopra richiamati, lascia il giudice del rinvio libero di riesaminare integralmente il merito della vicenda, ponendosi nella medesima situazione nella quale si sarebbe potuto porre ab origine il giudice di merito chiamato a decidere sull’appello.

La decisione oggi impugnata non può ritenersi che abbia violato i limiti, come visto estremamente ampi, derivanti dalla cassazione per vizio di motivazione e, nel rinnovare il giudizio sul gravame a suo tempo proposto, è pervenuta alla conferma della soluzione del Tribunale, ma sulla base di una motivazione che risulta immune dalle contraddittorietà ed illogicità invece riscontrate dal primo intervento di questa Corte.

Sebbene in alcune parti sembri che il giudice del rinvio abbia reiterato l’argomento secondo cui il tratto grafico presente nella scheda in contestazione deporrebbe per una datazione anteriore a quella della diversa scheda a favore della controricorrente, conclusione questa che esporrebbe la sentenza al medesimo profilo di invalidità che ha travolto la prima decisione della Corte distrettuale, ritiene il Collegio che la motivazione nel complesso denoti in realtà il concreto accertamento della invalidità della scheda per l’apocrifia accertata della data.

Depone a favore di tale conclusione quanto riportato in motivazione nel primo periodo della pagina 8, laddove, nel riportarsi alle conclusioni raggiunte dal CTU nominato dinanzi al Tribunale, si sottolinea la “distonia” del tratto grafico che contraddistingue la data del 5/9/1995 rispetto a quello che consta da altre componenti numeriche presenti nella stessa scheda, e sicuramente attribuibili al de cuius.

Tale aspetto è stato appunto ritenuto decisivo dal giudice del rinvio, rimarcandosi come un analogo approfondimento non fosse stato svolto dal consulente nominato in appello, elemento questo che portava a preferire come base di valutazione, l’elaborato peritale redatto in prime cure.

Conforta ancora tale assunto il richiamo da parte del giudice del rinvio al punto 7) della perizia d’ufficio redatta in prime cure (cfr. pag. 10 della sentenza gravata), che evidenzia le divergenze tra le modalità di formazione dei numeri di cui alla data del testamento contestato, rispetto alle identiche cifre numeriche presenti nelle scritture di comparazione, e sicuramente riferibili alla mano del de cuius.

Anche il punto 8 della perizia di primo grado, sebbene esponga anche il profilo relativo alla incompatibilità tra la data riportata e quella cui verosimilmente risale la redazione della scheda, avuto riguardo alle condizioni neurofisiologiche del testatore, conferma che il giudizio di autografia era espresso solo per il contenuto e la sottoscrizione, ma non esteso anche alla data. Analogamente il punto 10, nel collocare cronologicamente indietro nel tempo la grafia di cui alla scheda favorevole ai ricorrenti, non esprime altresì una valutazione di autografia anche per la data.

Una volta ricostruita in tali termini l’effettiva ratio della decisione di rinvio, ed emendata la stessa da qualche pur presente riferimento alla pretesa retrodatazione del testamento (sembrando alla Corte che tale riferimento sia da imputare piuttosto al fatto che, una volta esclusa l’esistenza di una valida data corrispondente a quella apparente, la scheda per il resto andrebbe fatta retroagire ad un’epoca anteriore a quella dell’altro testamento redatto dal de cuius), emerge che il giudice del rinvio, nei limiti assegnatigli dalla legge a seguito della cassazione con rinvio, e tenuto conto dei poteri derivanti dal tipo di vizio che ha condotto alla cassazione, abbia assolto al compito impostogli ed abbia proceduto ad una rivalutazione della vicenda, pervenendo alla conclusione della falsità della data (e quindi alla verosimile anteriorità della restante scheda), evitando in tal modo di incorrere nel medesimo vizio nel quale era incorsa la prima decisione della Corte distrettuale.

Nè appaiono fondate le deduzioni di cui al secondo punto del motivo in esame. Premesso, infatti, che l’accertamento dell’effettivo contenuto della domanda resta riservato al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità, può convenirsi sul fatto che una domanda di accertamento negativo dell’invalidità del testamento non richieda formule sacramentali e ben può quindi essere identificata nella contestazione della Br., quanto alla veridicità della data apposta alla scheda favorevole ai B., non solo quanto alla effettiva corrispondenza della stessa a quella di redazione ma anche in rapporto alla attribuibilità della grafia al testatore.

A tal fine deve ricordarsi che, secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. n. 27414/2018), nel testamento olografo l’omessa o incompleta indicazione della data ne comporta l’annullabilità, mentre l’apposizione di questa ad opera di terzi, se effettuata durante il confezionamento del documento, lo rende nullo perchè, in tal caso, viene meno l’autografia stessa dell’atto, senza che rilevi l’importanza dell’alterazione.

L’accertamento del giudice di rinvio circa la non autenticità della data rende quindi invalida la scheda, non potendosi peraltro invocare il restante contenuto della scheda, poichè sarebbe comunque priva di una valida data (con la conseguente annullabilità della stessa, anche nel caso in cui fosse dimostrata la non contestualità della sua apposizione rispetto al momento del confezionamento della scheda) mancando in ogni caso la prova della sua posteriorità rispetto a quella invocata dalla controricorrente.

Nè infine è meritevole di pregio la dedotta violazione delle regole in tema di onere della prova, posto che il giudice del rinvio, nell’affermare l’apocrifia della data, lungi dal risolvere la controversia sulla base della regola di giudizio di cui all’art. 2697 c.c., ha invece statuito sulla base degli accertamenti compiuti dall’ausiliario d’ufficio in primo grado, ritenuto maggiormente attendibile, ed in grado quindi di dimostrare l’effettiva assenza di autenticità di tale elemento della scheda di ultima volontà.

3. Il secondo motivo denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio in quanto il giudice del rinvio non avrebbe illustrato le ragioni per le quali perveniva al rigetto dell’appello, conformandosi alle indicazioni offerte dalla precedente decisione del giudice di legittimità.

Il motivo, che in parte ripropone alcune delle argomentazioni già sviluppate in occasione del primo motivo, non sembra avvedersi dell’effettivo contenuto della sentenza impugnata, che ha appunto rigettato la domanda dei B., non già sul presupposto della retrodatazione dell’intera scheda, sebbene tutta autentica, ma invece, ed in ciò divergendo dalla prima decisione della Corte d’Appello, rilevando la non autografia della data.

Il motivo, oltre a non confrontarsi con il tenore della sentenza impugnata, omette tuttavia di identificare quale sarebbe il fatto storico del quale sarebbe stata omessa la disamina in sede di rinvio, ma si sostanzia nella non consentita richiesta di rivalutazione delle risultanze istruttorie, specialmente nella parte in cui contesta che siano state sposate le conclusioni del primo CTU. 4. Il ricorso deve quindi essere rigettato, dovendosi regolare le spese in base al principio della soccombenza.

5. Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto del Testo Unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al rimborso in favore della controricorrente delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi Euro 4.300,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali pari al 15% sui compensi ed accessori di legge, se dovuti;

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte dei ricorrenti del contributo unificato per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 13 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 19 marzo 2021

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Assegno di mantenimento: spese universitarie e attribuzione diretta dell’assegno al figlio maggiorenne.

Cassazione civile sez. I, 12/11/2021, n. 34100:

Le tasse universitarie, rette di collegio e libri di studio, corrispondono a bisogni ordinari per uno studente universitario e non hanno il carattere dell’ eccezionalità o imprevedibilità, essendo quantificabili in anticipo. Tali spese devono intendersi incluse nell’ammontare dell’assegno di mantenimento ordinario posto a carico di uno dei due genitori e non sono da ritenersi spese straordinarie. Di tali spese dovrà pertanto tenersi conto nella determinazione dell’importo dell’assegno.

Inoltre sebbene l’art. 337-septies c.c. riconosca al figlio maggiorenne non economicamente autosufficiente un diritto concorrente con quello del genitore convivente alla percezione dell’assegno di mantenimento che ne legittima la partecipazione al giudizio sia in via principale sia in via di intervento autonomo, l’attribuzione della provvidenza direttamente a mani del figlio ne presuppone la domanda giudiziale.  

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LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ACIERNO Maria – Presidente –
Dott. MARULLI Marco – rel. Consigliere –
Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –
Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere –
Dott. SCALIA Laura – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 5315/2018 proposto da:
M.M.R., elettivamente domiciliata in Roma, Via Cunfida n. 20, presso lo studio dell’avvocato Monica Battaglia, rappresentata e difesa dall’avvocato Carla Locci, giusta
procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Ma.Gi., domiciliato in Roma, Piazza Cavour, presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlitria Bellu, giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1030/2017 della CORTE D’APPELLO di CAGLIARI, depositata il 12/12/2017;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 4/10/2021 dal Cons. Dott. MARULLI MARCO.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con il ricorso indicato in esergo M.M.R. si duole delle determinazioni adottate dalla Corte d’Appello di Cagliari con la sentenza qui impugnata che, accogliendo il gravame incidentale dell’ex coniuge Ma.Gi. e sovvertendo i decisa della sentenza di primo grado – che aveva, tra l’altro, onerato il Ma. di corrisponderle la somma di Euro 1050,00, di cui Euro 200,00 a titolo di assegno divorzile ed Euro 850,00 a titolo di assegno di mantenimento per il figlio minore L. seco convivente – ne ha respinto la domanda intesa alla percezione dell’assegno divorzile ed ha previsto che l’assegno di mantenimento per il figlio, divenuto nelle more maggiorenne ma non ancora autosufficiente, fosse direttamente corrisposto a quest’ultimo. Nel motivare le proprie conclusioni il giudice d’appello, circa la domanda divorzile, ha inteso condividere gli assunti fatti propri da Cass. 11504/2017 nella considerazione che “l’appellata non ha offerto la prova della quale era onerata ai sensi della richiamata sentenza e conformemente ai principi regolanti l’onere della prova, della mancanza di “mezzi adeguati” che le assicurino l’autosufficienza economica o, comunque, dell’impossibilità di “procurarseli per ragioni oggettive”;
quanto all’attribuzione dell’assegno di mantenimento direttamente nelle mani del figlio, la
sentenza impugnata ha preso atto della volontà in tal senso manifestata sia pure informalmente da questo ed ha ritenuto che la soluzione adottata, “oltreché normativamente prevista in via ordinaria (cfr. prima l’art. 155 quinquies e oggi l’art. 337 septies c.c.), nel caso in esame consente al ragazzo di sottrarsi alle dinamiche conflittuale e di triangolazione che caratterizzano i rapporti tra i due genitori”.
M.M.R. chiede ora a questa Corte di cassare le contestate determinazioni con cinque mezzi di gravame. Ad essi replica il Ma. con controricorso.
Memorie di entrambe le parti ex art. 380-bisl c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

2.1. Il ricorso – che non incorre nelle preclusioni opposte dal controricorrente, posto che gli
antecedenti di causa risultano compiutamente illustrati, le questioni sollevate hanno pregnante contenuto giuridico ed i vizi denunciati sono dedotti in modo conforme allo statuto di censurabilità per cassazione degli errori di diritto – allega con il primo motivo che la Corte d’Appello, richiamando i postulati di Cass. 11504/2017 onde dare conto del rigetto della domanda divorzile, sarebbe incorsa nella violazione dell’art. 2697 c.c., in relazione agli artt. 24 e 111 Cost., vero che, essendo stato promosso il giudizio in vigenza del criterio che a tal fine faceva riferimento al “tenore di vita goduto in costanza di matrimonio”, “il materiale probatorio offerto originariamente in comunicazione dalla M. o acquisito su sua istanza è stato ritenuto inutilizzabile dal Giudice a quo alla luce del revirement della S.C.”, in tal modo applicando malamente l’art. 2697 c.c., in spregio al principio dell’affidamento e del diritto di difesa.
Parimenti con il secondo motivo di ricorso si denuncia la contrarietà dell’impugnata decisione, per violazione e falsa applicazione della L. n. 898 del 1970, art. 5, agli stessi comandamenti di Cass. 11504/2017, vero che, non avendo conferito alcuna rilevanza alla spesa sostenuta dalla M. per l’abitazione ed essendosi limitata a prendere atto del reddito da lavoro percepito dalla stessa per argomentarne l’autosufficienza economica, “l’interpretazione e applicazione della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, quale emerge dalla sentenza gravata è difforme rispetto a quella delineata dalla S.C. nella sentenza 11504/2017 ed è tale da ridurne in modo ingiustificato il campo di applicazione non in linea con i precetti costituzionali (art. 2 Cost.)”.
2.2. Ancorché l’ordine espositivo delle questioni imporrebbe di procedere all’esame dei motivi in rassegna prendendo avvio dal primo di essi, il principio della ragione più liquida consente di esaminare prioritariamente il secondo motivo di ricorso che è fondato e che va pertanto accolto, con conseguente assorbimento del primo motivo.
In disparte per vero dai più recenti enunciati di SS.UU. 18287/2018 il ragionamento della Corte d’Appello si mostra comunque viziato perché, nel quadro del giudizio comparativo in guisa del quale determinare la condizione di autosufficienza del coniuge istante, il decidente ha ingiustificatamente escluso ogni rilevanza delle spese relative all’abitazione che, anche se in relazione alle concrete circostanze di fatto si prestano ad una valutazione più contenuta, nondimeno possono essere totalmente pretermesse, giacché diversamente il giudizio in questione risulterebbe formulato, come appunto avvenuto qui, in debito di un elemento circostanziale non tacitabile.
Il motivo va dunque accolto con l’effetto di cui si è detto.
3.1. Con il terzo motivo di ricorso si impugna, per violazione degli artt. 99 e 112 c.p.c., la determinazione adottata dal decidente circa la corresponsione direttamente a mani del figlio maggiorenne dell’assegno di mantenimento previsto dall’art. 337-septies c.c. e ciò sull’assunto che la Corte d’Appello “in assenza di una norma che lo consentisse ha integrato e ampliato d’ufficio l’oggetto del giudizio, disponendo il pagamento diretto del mantenimento in assenza di domanda giudiziale dell’avente diritto e pronunciato condanna al pagamento in favore di un soggetto diverso da quello ha avanzato la richiesta, con attribuzione a favore di un terzo, estraneo al giudizio”.
3.2. Il motivo è fondato.
Questa Corte, nell’escludere che il genitore separato o divorziato tenuto al mantenimento del figlio maggiorenne non economicamente autosufficiente e convivente con l’altro genitore, per resistere alla domanda di questo, possa corrispondere direttamente l’assegno al figlio, ha già avuto occasione di chiarire, con ciò prendendo esplicita posizione sul quesito di diritto oggetto del motivo, che “giammai, dunque, potrebbe disporsi il versamento diretto in favore del figlio in mancanza della domanda del medesimo, cioè dell’avente diritto” (Cass., Sez. I, 11/11/2013, n. 25300).
Va qui dunque riaffermato che, sebbene l’art. 337-septies c.c., come già il suo antecedente dell’art. 155-quinquies c.c., riconosca al figlio maggiorenne non economicamente autosufficiente un diritto concorrente con quello del genitore convivente alla percezione dell’assegno di mantenimento che ne legittima la partecipazione al giudizio sia in via principale sia in via di intervento autonomo, nondimeno l’attribuzione della provvidenza
direttamente a mani del figlio ne presuppone la domanda giudiziale e non viene perciò meno al principio della domanda di cui all’art. 99 c.p.c., a nulla rilevando in contrario, diversamente da quanto opinato dalla Corte decidente, il precedente di questa Corte da essa riportato, posto che, laddove esso fa cenno alla richiesta informale del figlio, la notazione, al lume della vicenda in concreto scrutinata, è operata in funzione non già di legittimare il diritto del figlio in assenza di una domanda rituale, ma di neutralizzare il diritto del genitore istante.
4.1. Con il quarto motivo di ricorso si censura, per violazione degli artt. 147,148 e 337-ter c.c., il capo dell’impugnata decisione con cui la Corte d’Appello ha qualificato, ripartendone il carico tra entrambi i genitori, come spese straordinarie le tasse universitarie, rette di collegio e libri di studio, posto che “per uno studente universitario corrispondono a bisogni ordinari ed attuali che non hanno carattere di eccezionalità o imprevedibilità, essendo anche nel caso di specie quantificabili in anticipo”.
4.2. Il motivo è fondato.
Questa Corte ha già avuto occasione di chiarire che “devono intendersi spese “straordinarie” quelle che, per la loro rilevanza, la loro imprevedibilità e la loro imponderabilità esulano dall’ordinario regime di vita dei figli, cosicché la loro inclusione in via forfettaria nell’ammontare dell’assegno, posto a carico di uno dei genitori, può rivelarsi in contrasto con il principio di proporzionalità sancito dall’art. 155 c.c. e con quello dell’adeguatezza del mantenimento, nonché recare grave nocumento alla prole, che potrebbe essere privata, non consentendolo le possibilità economiche del solo genitore beneficiario dell’assegno “cumulativo” (Cass., Sez. I, 8/06/2012, n. 9372);
e, più di recente che “in materia di rimborso delle spese c.d. straordinarie sostenute dai genitori per il mantenimento del figlio, occorre in via sostanziale distinguere tra:
a) gli esborsi che sono destinati ai bisogni ordinari del figlio e che, certi nel loro costante e
prevedibile ripetersi, anche lungo intervalli temporali, più o meno ampi, sortiscono l’effetto di integrare l’assegno di mantenimento e possono essere azionati in forza del titolo originario di condanna adottato in materia di esercizio della responsabilità in sede di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito di procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio, previa una allegazione che consenta, con mera operazione aritmetica, di preservare del titolo stesso i caratteri della certezza, liquidità ed esigibilità;
b)le spese che, imprevedibili e rilevanti nel loro ammontare, in grado di recidere ogni legame con i caratteri di ordinarietà dell’assegno di contributo al mantenimento, richiedono, per la loro azionabilità l’esercizio di un’autonoma azione di accertamento in cui convergono il rispetto del principio dell’adeguatezza della posta alle esigenze del figlio e quello della proporzione del contributo alle condizioni economico patrimoniali del genitore onerato in comparazione con quanto statuito dal giudice che si sia pronunciato sul tema della responsabilità genitoriale a seguito di separazione, divorzio, annullamento e nullità del vincolo matrimoniale e comunque in ordine al figli nati fuori dal matrimonio” (Cass., Sez. I, 13/01/2021, n. 379).
E’ palese perciò l’errore di sussunzione in cui è incorso il decidente del merito nell’escludere puramente e semplicemente le spese per l’istruzione universitaria del figlio dalle spese ordinarie senza che ne siano evidenziati i caratteri imprevedibilità ed imponderabilità che contribuiscono ad includerle le spese straordinarie.
5. Il quinto motivo di ricorso riguarda le spese di lite.
Ne va dichiarato l’assorbimento in considerazione del pronunciato accoglimento del secondo, del terzo e del quarto motivo di ricorso e del conseguente rinvio della causa al giudice a quo che provvederà anche a statuire nuovamente sul punto.

P.Q.M.

Accoglie il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso e dichiara assorbiti il primo ed il
quinto motivo di ricorso, cassa l’impugnata sentenza nei limiti dei motivi accolti e rinvia la causa avanti alla Corte d’Appello di Cagliari che, in altra composizione, provvederà pure alla liquidazione delle spese del presente giudizio.
Dispone omettersi in caso di pubblicazione del provvedimento ogni riferimento ai nominativi e agli altri elementi identificativi delle parti.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 14 ottobre 2021.
Depositato in Cancelleria il 12 novembre 2021

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DIVORZIO: Assegno di divorzio

In tema di assegno divorzile, qualora sia giudizialmente accertata l’instaurazione di una stabile convivenza di fatto tra un terzo e l’ex coniuge economicamente più debole, questi, se privo di mezzi adeguati o impossibilitato a procurarseli per motivi oggettivi, mantiene il diritto al riconoscimento di un assegno di divorzio a carico dell’ex coniuge, in funzione esclusivamente compensativa. A tal fine, il richiedente dovrà fornire la prova del contributo offerto alla comunione familiare, dell’eventuale rinuncia concordata ad occasioni lavorative e di crescita professionale in costanza di matrimonio, nonché dell’apporto alla realizzazione del patrimonio familiare e personale dell’ex coniuge. (Cass. civ. Sez. Unite, Sent., (ud. 06/07/2021) 05-11-2021, n. 32198)
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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente di Sez. –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sez. –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – rel. Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 14856/2016 proposto da:

T.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE MAZZINI 140, presso lo studio dell’avvocato MARIA LIMONGI, rappresentata e difesa dagli avvocati CLAUDIO CECCHELLA, e SILVIA MANILDO, per procura speciale in atti;

– ricorrente –

contro

A.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ENNIO QUIRINO VISCONTI 103, presso lo studio dell’avvocato LUISA GOBBI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato PAOLA MARIA D’AMELIO, per procura speciale in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 470/2016 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA, depositata il 04/03/2016.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 06/07/2021 dal Consigliere Dott. LINA RUBINO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott. ALBERTO CARDINO, il quale chiede il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

1.- T.M.C. ricorre, con quattro motivi illustrati da memoria, per la cassazione della sentenza della Corte di Appello di Venezia, n. 470/2016, depositata il 4.3.2016, con la quale, in parziale riforma della decisione di primo grado ed in accoglimento dell’impugnazione proposta dall’ex marito A.G., per quanto in giudizio rileva, era disposto l’affido condiviso della figlia minore An. e escluso l’obbligo in capo all’ex marito di corrispondere alla signora T. un assegno divorzile, fosse esso in misura pari a quanto riconosciuto in primo grado o anche inferiore, avendo costei instaurato, per sua stessa affermazione, una stabile convivenza con un nuovo compagno, da cui aveva avuto una figlia.

2. – Resiste, con controricorso illustrato da memoria, A.G..

3. – Questa la vicenda processuale:

– il Tribunale di Venezia, con sentenza pubblicata il 10 luglio 2015, dichiarava la cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto da T.M.C. e A.G., affidava i figli minori alla moglie determinando il contributo per il mantenimento dei figli a carico del marito e poneva a carico del marito l’obbligo di versare all’ex coniuge un assegno divorzile di Euro 850,00;

– la Corte di Appello di Venezia, con la sentenza n. 470/2016, depositata il 4.3.2016, notificata il 6.4.2016 qui impugnata, in parziale riforma della decisione di primo grado ed in accoglimento dell’impugnazione proposta dall’ A. disponeva l’affido condiviso della figlia minore An. e escludeva l’obbligo in capo all’ex marito di corrispondere alla signora T. un assegno divorzile, fosse esso in misura pari a quanto riconosciuto in primo grado o anche inferiore, avendo costei instaurato, per sua stessa affermazione, una stabile convivenza con un nuovo compagno, da cui aveva avuto una figlia. Nell’escludere il diritto dell’ex coniuge all’assegno divorzile, la corte veneziana si uniformava esplicitamente al principio di diritto affermato da Cass. n. 6855 del 2015, in base al quale l’instaurazione da parte del coniuge divorziato di una nuova famiglia, ancorchè di fatto, rescindendo ogni connessione con il tenore ed il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale, fa venire definitivamente meno ogni presupposto per la riconoscibilità dell’assegno divorzile a carico dell’altro coniuge, sicchè il relativo diritto non entra in stato di quiescenza, ma resta definitivamente escluso, essendo la formazione di una famiglia di fatto costituzionalmente tutelata ai sensi dell’art. 2 Cost., come formazione sociale stabile e duratura in cui si svolge la personalità dell’individuo espressione di una scelta esistenziale, libera e consapevole, che si caratterizza per l’assunzione piena del rischio di una cessazione del rapporto e, quindi, esclude ogni residua solidarietà post-matrimoniale con l’altro coniuge, il quale non può che confidare nell’esonero definitivo da ogni obbligo. La sentenza impugnata faceva convinta applicazione del principio di diritto indicato, sottolineando che il venir meno del diritto all’assegno di divorzio va collegato al rilievo che assume la nuova situazione di convivenza more uxorio, dotata di stabilità, la quale comporta il nascere di una nuova comunità familiare all’interno della quale si stringono nuovi legami di solidarietà familiare, sui quali si fonderà la tutela di entrambi i conviventi, incompatibili con il permanere del godimento dell’assegno di divorzio in capo all’ex coniuge.

4. – La ricorrente ha articolato quattro motivi di ricorso.

4.1 – Con il primo, la signora T. deduce la violazione, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, L. n. 898 del 1970, art. 4, comma 8 e degli artt. 336-bis e 337-octies c.c., relativi all’ascolto obbligatorio del minore, quando il giudice del merito sia chiamato a determinarsi su affido e modalità di visita. Richiama Cass. n. 19327 del 2015, che ha enunciato il principio secondo il quale l’ascolto del minore costituisce adempimento previsto a pena di nullità ove si assumano provvedimenti che lo riguardino, salvo che il giudice non ritenga, con specifica e circostanziata motivazione, l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore.

4.2 – Con il secondo motivo, la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 10, nella parte in cui la Corte di appello di Venezia si è espressa nel senso che “la semplice convivenza more uxorio con altra persona provochi, senza alcuna valutazione discrezionale del giudice, l’immediata soppressione dell’assegno di divorzile”.

4.3 – Con il terzo motivo la signora T. denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la violazione degli artt. 112 e 342 c.p.c., avendo la Corte di appello omesso ogni pronuncia sull’appello incidentale condizionato della ricorrente che aveva con quel mezzo richiesto l’incremento del contributo al mantenimento dei figli.

4.4 – Con il quarto motivo, infine, la ricorrente fa valere la violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per avere il giudice di appello disposto la compensazione solo per la metà delle spese di giudizio.

5. – Il ricorso, assegnato alla Prima Sezione civile della Corte, è stato rimesso da questa al Primo Presidente, affinchè valutasse l’opportunità di assegnarlo alle Sezioni Unite, ex art. 374 c.p.c., comma 2, avendo il Collegio rimettente, con la ordinanza interlocutoria n. 28995/2020, segnalato la presenza di una questione di massima di particolare importanza, in relazione al secondo motivo di ricorso, individuata nella necessità di stabilire se, instaurata una convivenza di fatto tra una persona divorziata e un terzo, eseguito un accertamento pieno sulla stabilità e durata della nuova formazione sociale, il diritto all’assegno divorzile di chi abbia intrapreso una nuova convivenza stabile, ove la sua posizione economica sia sperequata rispetto a quella del suo ex coniuge, si estingua comunque, per un meccanismo ispirato all’automatismo nella parte in cui prescinde dal vagliare le finalità proprie dell’assegno, o se siano invece praticabili altre scelte interpretative che, guidate dalla obiettiva valorizzazione del contributo dato dall’avente diritto al patrimonio della famiglia e dell’altro coniuge, sostengano dell’assegno divorzile negli effetti compensativi suoi propri, la perdurante affermazione, anche, se del caso, per una rimodulazione da individuarsi, nel diverso contesto sociale di riferimento. L’ordinanza rimettente sollecita la Corte a rimeditare l’orientamento più recentemente espresso (il riferimento è a Cass. n. 6855 del 2015), al quale si è uniformata la corte d’appello, secondo il quale l’instaurazione da parte del coniuge divorziato di una nuova famiglia, ancorchè di fatto, sciogliendo ogni connessione con il tenore ed il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale, determina la decadenza dall’assegno divorzile senza possibilità per il giudicante di ponderare i redditi dei coniugi al fine di stabilire, comunque, dell’indicata posta una misura.

6. – Il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte con le quali conclude complessivamente per il rigetto del ricorso, esaminando funditus il secondo motivo di ricorso, oggetto della questione di massima, e esprimendosi a favore dell’orientamento fatto proprio dalla corte d’appello, che da ultimo si pone come prevalente nella giurisprudenza di questa Corte, secondo il quale l’istaurarsi di una nuova convivenza determina la perdita (che il P.G. qualifica come automatica e necessitata) del diritto all’assegno.

6.1 – Ritiene che ciò si giustifichi in considerazione della progressiva laicizzazione della società, del venir meno dall’orientamento positivo della precedente avversione verso le convivenze more uxorio, della eliminazione delle disposizioni discriminatorie tra i figli.

6. 2. – Dalla recente disciplina dettata per le unioni civili il P.G. trae la conclusione che al convivente di fatto sia stata riconosciuta una condizione paragonabile a quella del coniuge. Afferma che la soluzione interpretativa che si propone non consiste in una interpretazione adeguatrice dell’art. 5 della Legge sul Divorzio, ma nel sottolineare l’esistenza di una eadem ratio tra le due situazioni, che giustifica la soluzione caducatoria del diritto all’assegno, anche nella sua componente compensativa, nei confronti di chi abbia instaurato una nuova convivenza, sulla base del principio di autoresponsabilità, per evitare ingiustificate disparità di trattamento tra il beneficiario che intraprenda una convivenza e quello che contrae nuove nozze. Diversamente opinando, sottolinea che si esporrebbe l’obbligato ad una permanente situazione di incertezza.

6.3 – Il Procuratore generale sottolinea che residua comunque una differenza tra le due situazioni, che passa attraverso il necessario accertamento giudiziale dei caratteri di serietà e stabilità della nuova situazione, nel caso della convivenza.

Motivi della decisione

7. – Va esaminata in questa sede la questione oggetto del secondo motivo di ricorso, devoluta all’attenzione delle Sezioni Unite con l’ordinanza interlocutoria, relativa alla sorte dell’assegno di divorzio là dove il coniuge che ne benefici abbia instaurato una convivenza stabile con un terzo, dovendosi stabilire se l’effetto estintivo previsto dalla L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 10, nel caso di nuove nozze del beneficiario trovi automatica applicazione nella distinta ipotesi della famiglia di fatto, e, qualora si escluda l’automaticità dell’effetto estintivo, se e in che modo e misura l’istaurarsi di una nuova convivenza stabile da parte dell’ex coniuge titolare del diritto all’assegno incida sul diritto alla provvidenza economica e sulla sua misura, e infine se il diritto all’assegno possa riespandersi nella sua pienezza o entro che limiti, qualora venga a cessare la nuova convivenza di fatto.

7.1 – La ricorrente espone che, nei nove anni di durata del matrimonio, aveva rinunciato ad un’attività professionale, o comunque lavorativa, per dedicarsi interamente ai figli, e ciò anche dopo la separazione personale dal marito, che aveva potuto, invece, dedicarsi interamente a costruire il proprio successo professionale, quale amministratore e proprietario di una delle più prestigiose imprese di commercializzazione e produzione delle calzature in Italia, con un fatturato all’estero pari a qualche milione di Euro. Non più in età per poter reperire un’attività lavorativa, la deducente aveva vissuto e viveva con i figli dell’assegno divorzile e si era unita all’attuale compagno, da cui aveva avuto una figlia, che, in quanto operaio, percepiva un reddito lavorativo di poco più di mille Euro al mese per di più “falcidiato” dal mutuo per l’acquisto della casa, presso la quale convivevano anche i figli del precedente matrimonio di lei, studenti.

7.2 – La ricorrente sollecita la Corte ad una revisione dell’orientamento, condiviso dalla Corte d’Appello di Venezia, che prevede la perdita automatica ed integrale del diritto all’assegno nel caso che il beneficiario instauri una convivenza di fatto, auspicando un ritorno all’indirizzo precedente, meno rigido, volto ad escludere l’automatismo estintivo dell’assegno divorzile quale conseguenza della nuova convivenza e tale da tenere in adeguata considerazione il profilo compensativo dell’assegno di divorzio, integrato dall’apporto personale dato dall’ex coniuge alla conduzione del nucleo familiare ed alla formazione del patrimonio comune, che sopravvive allo scioglimento del nucleo familiare.

7.3 – Segnala che, secondo una lettura costituzionalmente orientata delle norme, in applicazione dei principi di cui agli artt. 2, 3, 29 e 30 Cost., deve privilegiarsi un apprezzamento discrezionale del giudice da svolgersi in relazione al caso concreto, ogni qual volta venga in evidenza il carattere compensativo o assistenziale dell’assegno, laddove si può comprendere l’automaticità per i profili perequativi.

8. – La questione sottesa al secondo motivo è stata devoluta alle Sezioni unite quale questione di massima di particolare importanza, a norma dell’art. 374 c.p.c., comma 2. Il Collegio rimettente formula l’auspicio che l’esame di essa da parte delle Sezioni Unite sia l’occasione per rimeditare, rimodulandolo nella soluzione da offrirsi, l’indirizzo più recentemente formatosi nella giurisprudenza di legittimità, da cui l’ordinanza di rimessione dissente, sull’incidenza che l’instaurazione di una stabile convivenza di fatto con un terzo ha sul diritto dell’ex coniuge, economicamente più debole, all’assegno di divorzio.

9. – L’ordinanza interlocutoria, n. 28995/2020, fa proprie le istanze alla base del secondo motivo di ricorso e sollecita, proponendo all’attenzione della Corte numerosi argomenti, le Sezioni Unite ad un ripensamento del più recente e rigido orientamento assunto da alcune pronunce a sezioni semplici sul tema.

9.1- Segnala che nell’orientamento di più recente affermazione di questa Corte di cassazione, che ha trovato applicazione nella sentenza dei giudici di appello, si attribuisce dignità piena alla famiglia di fatto che, in quanto stabile e duratura, è da annoverarsi tra le formazioni sociali in cui l’individuo, libero e consapevole nella scelta di darvi corso, svolge, ex art. 2 Cost., la sua personalità. In applicazione del principio dell’auto-responsabilità la persona mette in conto quale esito della scelta compiuta, con il rischio di una cessazione della nuova convivenza, il venir meno dell’assegno divorzile e di ogni forma di residua responsabilità post-matrimoniale, rescindendosi attraverso la nuova convivenza ogni legame con la precedente esperienza matrimoniale ed il relativo tenore di vita.

9. 2 – Il collegio rimettente indica le ragioni per le quali auspica un ripensamento dell’indicato orientamento, promananti da un completo scrutinio del canone dell’auto-responsabilità, sorretto dalla necessità dell’interprete di individuarne a pieno il portato applicativo, anche per quelli che ne sono i corollari:

– nel dare disciplina agli aspetti economico-patrimoniali che conseguono alla pronuncia di divorzio, il principio di autoresponsabilità si trova ad operare non soltanto per il futuro, chiamando gli ex coniugi che costituiscano con altri una stabile convivenza a scelte consapevoli di vita e a conseguenti assunzioni di responsabilità e ciò anche a detrimento di pregresse posizioni di vantaggio di cui il nuovo stabile assetto di vita esclude una permanente ed immutata redditività;

– il medesimo principio lavora anche, per così dire, per il tempo passato e come tale sul fronte dei presupposti del maturato assegno divorzile là dove di questi, nel riconosciuto loro composito carattere come da SU n. 18287 del 2018, si individua la funzione compensativa.

9.3 – Rimarcando il rilievo della funzione compensativa dell’assegno, il Collegio rimettente segnala che va colta l’esigenza, piena, di dare all’assegno divorzile una lettura che, emancipandosi da una prospettiva diretta a valorizzare del primo la funzione assistenziale, segnata dalla necessità per il beneficiario di mantenimento del pregresso tenore di vita matrimoniale, resti invece finalizzata a riconoscere all’ex coniuge, economicamente più debole, un livello reddituale adeguato al contributo fornito all’interno della disciolta comunione di vita, nella formazione dei patrimonio della famiglia e di quello personale dell’altro coniuge. Dopo una vita matrimoniale che si è protratta per un apprezzabile arco temporale, l’ex coniuge economicamente più debole, che abbia contribuito al tenore di vita della famiglia con personali sacrifici anche rispetto alle proprie aspettative professionali ed abbia in tal modo concorso occupandosi dei figli e della casa pure all’affermazione lavorativo-professionale dell’altro coniuge, acquista il dritto all’assegno divorzile. Il Collegio segnala che gli indicati contenuti, per i quali trova affermazione e composizione nelle dinamiche post-matrimoniali il principio di autoresponsabilità in materia di assegno della L. n. 898 del 1970, ex art. 5, comma 6 e successive modifiche, vogliono così che il beneficiario possa godere dell’assegno divorzile non solo perchè soggetto economicamente più debole ma anche per quanto da questi fatto e sacrificato nell’interesse della famiglia e dell’altro coniuge, il tutto per un percorso in cui le ragioni assistenziali nella loro autonomia perdono di forza lasciando il posto a quelle dell’individuo e della sua dignità.

9.4 – L’ordinanza interlocutoria conclude nel senso che il principio di autoresponsabilità, destinato a valere in materia per il nuovo orientamento di questa Corte di legittimità, compendiato nelle ragioni di cui alla sentenza delle Sezioni unite n. 18287 del 2018, non può escludere automaticamente e per l’intero, il diritto all’assegno divorzile là dove il beneficiario abbia instaurato una stabile convivenza di fatto con un terzo. Il principio merita una differente declinazione più vicina alle ragioni della concreta fattispecie ed in cui si combinano la creazione di nuovi modelli di vita con la conservazione di pregresse posizioni, in quanto, entrambi, esito di consapevoli ed autonome scelte della persona. Sulla indicata esigenza, ben può ritenersi che permanga il diritto all’assegno di divorzio nella sua natura compensativa, restando al giudice di merito, al più, da accertare l’esistenza di ragioni per una eventuale modulazione del primo là dove la nuova scelta di convivenza si riveli migliorativa delle condizioni economico-patrimoniali del beneficiario e tanto rispetto alla funzione retributiva dell’assegno segnata, come tale, dall’osservanza di una misura di autosufficienza.

9.5 – Il Collegio rimettente aggiunge che la funzione retributivo-compensativa dell’assegno divorzile non può altrimenti risentire delle sorti del distinto istituto dell’assegno di mantenimento del coniuge separato che abbia instaurato una convivenza more uxorio con un terzo. La differente funzione dell’assegno di mantenimento del coniuge separato lascia che permanga, nel suo rilievo, il pregresso tenore di vita matrimoniale inteso sia quale parametro cui rapportare l’assegno stesso sia quale ragione destinata ad escludere dell’indicata posta la sopravvivenza in caso di nuova convivenza di fatto dell’avente diritto.

9.6 – Segnala infine, a definizione del quadro di riferimento con cui il collegio deve confrontarsi nell’individuare e dare contenuto alle ragioni della sollecitata rimessione, che nessun argomento in chiave di disconoscimento o contenimento della funzione dell’assegno divorzile viene dalla disciplina della convivenza di fatto.

10. – Ricostruendo sinteticamente l’evoluzione giurisprudenziale sul punto, emerge che la giurisprudenza di legittimità si è fatta carico, fin dalla prima introduzione della disciplina del divorzio, della necessità di esaminare le conseguenze che possa esplicare sulla sorte e sull’ammontare dell’assegno di divorzio, l’instaurarsi di una nuova convivenza da parte del coniuge beneficiario. Si sono delineati nel tempo tre orientamenti, tutti accomunati dall’attribuire rilevanza giuridica al fatto nuovo della convivenza e dall’affermare la necessità di un accertamento giudiziale in ordine alla stabilità di essa, affinchè potesse spiegare i suoi effetti sul diritto a percepire l’assegno di divorzio.

11. – L’orientamento più risalente, affermatosi fin dall’entrata in vigore della disciplina introducente il divorzio nel nostro ordinamento, afferma che il diritto all’assegno non cessa automaticamente all’instaurarsi di una nuova, duratura convivenza, ma può essere eventualmente rimodulato dal giudice nel suo ammontare in considerazione di essa (principio affermato fin da Cass. n. 1477 del 1982, e poi ripreso da Cass. n. 3253 del 1983, Cass. n. 2569 del 1986, Cass. n. 3270 del 1993; Cass. n. 13060 del 2002; Cass. n. 12557 del 2004, Cass. n. 1179 del 2006, che afferma che possono rilevare anche risparmi di spesa derivanti dalla nuova convivenza; Cass. n. 24056 del 2006; Cass. n. 2709 del 2009; Cass. n. 24832 del 2014, che mette in luce, come già altre in precedenza, il carattere precario dei nuovi benefici economici legati alla convivenza, e quindi come essi siano limitatamente incidenti sulla parte dell’assegno che serve ad assicurare le condizioni minime di autonomia economica). Le sentenze, emesse nel fin troppo ampio arco di tempo in cui non è esistita una disciplina normativa organica sulle convivenze more uxorio e sulle unioni civili, qualificavano la contribuzione dei conviventi al tenore di vita familiare in termini di adempimento di una obbligazione naturale e sostenevano che l’onere della prova del mutamento migliorativo delle condizioni patrimoniali del coniuge beneficiario dell’assegno di divorzio in conseguenza dell’instaurarsi della convivenza gravasse sul coniuge onerato del pagamento dell’assegno divorzile.

11.1 – Nel solco di questo primo orientamento, alcune sentenze si spingono ad evidenziare la rilevanza della nuova situazione di convivenza anche in riferimento all’assegno di separazione (v. Cass. n. 5024 del 1997, Cass. n. 17643 del 2007, Cass. n. 16982 del 2018).

11.2 – E’ affermazione ricorrente, all’interno di questo primo orientamento giurisprudenziale, condivisa anche da quella parte della dottrina che in esso si riconosce, il richiamo alla necessità di tener conto del miglioramento delle condizioni economiche del coniuge beneficiario, in virtù della nuova convivenza, ma anche alla necessità di considerare, al contempo, la precarietà del mutamento, la mancanza di garanzie che esso si protragga nel futuro, da cui scaturisce la conclusione che tale nuova situazione di fatto non si possa porre a fondamento della cessazione netta della tutela delle condizioni minime di autonomia economica del coniuge divorziato più debole, finchè questi non contragga nuove nozze, e non passi, dalla tutela assicuratagli dal riconoscimento del diritto all’assegno di divorzio, alla protezione di una nuova solidarietà coniugale.

12. – Un secondo orientamento, che non si pone in realtà in contrapposizione netta col precedente, afferma che il diritto all’assegno divorzile rimane sospeso per tutta la durata della convivenza, entrando in una sorta di quiescenza, ma può riprendere vigore ove venga a cessare la convivenza, operando in questo caso una sorta di reviviscenza: in questo senso già, a proposito di una ipotesi di separazione personale, Cass. n. 536 del 1977. In tempi successivi, il principio è ripreso, e centrato sulla sorte dell’assegno divorzile, da Cass. n. 11975 del 2003 e poi da Cass. n. 17195 del 2011.

13. – In tempi più recenti si è affermato, e in breve tempo si è consolidato, sulla base di un buon numero di provvedimenti emessi negli ultimi anni soprattutto della Sesta sezione, e quindi particolarmente sintetici e assertivi, un terzo orientamento, inaugurato da Cass. n. 6855 del 2015 (e ripreso da Cass. n. 2466 del 2016, Cass. n. 18111 del 2017, Cass. n. 4649 del 2017, Cass. n. 2732 del 2018, Cass. n. 5974 del 2019, Cass. n. 29781 del 2020, ai quali possono aggiungersi, in relazione all’incidenza della convivenza instaurata con un terzo da uno dei due coniugi separati sull’assegno di separazione, Cass. n. 32871 del 2020 e Cass. n. 16982 del 2018), che segna una netta cesura rispetto alle posizioni precedenti. Esso afferma che il diritto stesso all’assegno, in seguito all’instaurarsi di una famiglia di fatto (espressione alla quale molte sentenze legano la presenza di figli) o di una stabile convivenza di fatto con altra persona, si estingue automaticamente e per l’intero, cessando per sempre e non prestandosi a rivivere neppure in caso di cessazione della convivenza. Questo orientamento si fonda sul richiamo e sulla valorizzazione estrema del principio di autoresponsabilità: dall’essere il nuovo rapporto di convivenza fondato su una scelta libera e consapevole fa discendere che essa si caratterizzi “per l’assunzione piena del rischio di una cessazione del rapporto e, quindi, esclude ogni residua solidarietà post matrimoniale con l’altro coniuge, il quale non può che confidare nell’esonero definitivo da ogni obbligo” (Cass. n. 6855 del 2015).

14. – L’orientamento da ultimo indicato, seguito nella sua decisione dalla sentenza impugnata, è stato salutato con favore da buona parte della dottrina specializzata, che ha sottolineato la sua maggior aderenza ad un contesto sociale profondamente cambiato.

Anche chi si è espresso in senso favorevole non ha mancato di evidenziare però l’opportunità che siano fornite più diffuse e precise indicazioni ai giudici di merito in relazione ai presupposti da accertare per farne derivare una conseguenza rilevante come la perdita del diritto all’assegno.

14.1 – Non tutta la dottrina, peraltro, ha condiviso questa svolta. Non sono mancate voci autorevoli che hanno da subito sottolineato che la soluzione prescelta dal terzo orientamento non fosse convincente sotto il profilo dell’equità, non essendo giusto che il coniuge più debole che ha sacrificato il proprio percorso professionale a favore delle scelte e delle esigenze familiari perda qualsiasi diritto ad una compensazione dei sacrifici fatti solo perchè al momento del divorzio, o anche prima, si è ricostruito una vita affettiva. In particolare, dopo l’affermazione della natura anche compensativa dell’assegno di divorzio contenuta in S.U. n. 18287 del 2018, la stessa autorevole dottrina segnala che è del tutto irragionevole nonchè lesivo in pari misura dei principi di uguaglianza e di libertà, che tale compensazione venga meno in conseguenza delle scelte sentimentali del coniuge debole, dopo la fine della convivenza.

15. – Nei cinquant’anni che ormai ci separano dalla prima e contrastata introduzione della disciplina sullo scioglimento e la cessazione degli effetti civili del matrimonio, la società italiana è cambiata profondamente. Nella evoluzione sociale in atto e in continuo divenire, la percezione della indissolubilità del matrimonio intesa come valore comune di riferimento non è più unanimemente diffusa. Sono progressivamente aumentati, nel corso degli anni, i numeri delle separazioni e dei divorzi, si registra una contrazione della durata media delle unioni matrimoniali, e, soprattutto, è aumentato il numero delle convivenze di fatto. Dalle recenti statistiche, richiamate anche dal Procuratore generale nelle sue conclusioni, emerge la drastica diminuzione delle unioni matrimoniali, tanto che il numero delle convivenze di fatto instaurate nel corso dell’anno supera ormai ampiamente il numero di quelle fondate sul vincolo matrimoniale. Ad un modello sociale unitario, che tendeva ad identificarsi nella famiglia indissolubilmente fondata sul matrimonio, si è sostituita una realtà composita, in cui si ha una pluralità di formazioni familiari, la cui pari dignità si fonda sulla Costituzione e deve essere tutelata, siano esse fondate sul matrimonio o meno. Come ricordato dal P.G. nella sua analisi, si è assistito ad una progressiva laicizzazione della società, al venir meno di ogni avversione nei confronti delle convivenze more uxorio, alla emersione della loro tutela. Le molteplici formazioni sociali familiari nel tempo si compongono e talvolta si sciolgono, si intersecano e si sovrappongono, e, quanto meno quando sono presenti dei figli, hanno la necessità di continuare a relazionarsi, ed hanno l’esigenza di trovare nell’ordinamento regole che garantiscano la pacifica coesistenza, di esse in quanto tali e delle persone che le compongono. All’interno di una realtà così composita, le molteplici sfaccettature del panorama giurisprudenziale rispecchiano la tensione verso la difficile ricerca della soluzione di miglior tutela della dignità delle persone, nel momento della crisi della coppia.

16. – In un settore della società di così veloce evoluzione e di così profonda incidenza sui diritti e sulla vita delle persone, sarebbe stato auspicabile, ed è stato più volte invocato in dottrina, un intervento del legislatore per attualizzare e rendere maggiormente satisfattiva degli interessi coinvolti la disciplina normativa relativa alle ricadute patrimoniali della crisi coniugale. Finora però l’opportunità di compiere un intervento adeguatore sugli aspetti patrimoniali della crisi non è stata realizzata dal legislatore.

17. – In questa situazione, in cui alla giurisprudenza è lasciato il difficile compito della interpretazione della normativa esistente, il più recente orientamento di legittimità recepisce e si fa interprete dei timori, espressi da parte della dottrina, che i legami tra gli ex coniugi possano tradursi in lacci, destinati a durare a tempo indeterminato, che possono impedire la solidità e l’autonomia del percorso ricostruttivo che ciascuno di essi ha diritto di intraprendere, se lo ritiene, all’interno di una nuova realtà familiare.

17.1 – Se questa esigenza è senz’altro condivisibile, e non può essere obliterata, come non può ignorarsi il richiamo al principio di autoresponsabilità contenuto nell’ultimo orientamento di legittimità, tuttavia, la soluzione della questione adottata dalla sentenza impugnata, in piena adesione all’ultimo orientamento giurisprudenziale, nel senso della automatica, definitiva e integrale caducazione del diritto all’assegno divorzile all’instaurarsi di una convivenza stabile da parte del beneficiario, non può essere condivisa, per le ragioni che seguono.

18. – L’affermazione, contenuta in Cass. n. 6855 del 2015, e successivamente condivisa da alcune sintetiche pronunce (principalmente ordinanze della Sesta Sezione) e fatta propria dal Procuratore generale nelle sue conclusioni, secondo la quale con l’instaurarsi di una convivenza dotata dei connotati di stabilità e continuità si rescinde ogni connessione con il modello di vita caratterizzante la pregressa fase di convivenza matrimoniale e con ciò ogni presupposto per la riconoscibilità di un assegno divorzile (con la sola differenza che nel caso di nuove nozze il diritto viene meno ex lege, mentre in questo caso è necessario un accertamento giudiziale) non è persuasiva nella sua assolutezza, nè quanto alla automatica caducazione del diritto all’assegno, nè nella conseguenza, che essa necessariamente reca con sè, della perdita automatica, in caso di nuova convivenza, anche della componente compensativa dell’assegno.

19. – In primo luogo, essa non è confortata dal riferimento normativo, che come indicato è fermo nella sua formulazione originaria, che circoscrive la perdita del diritto all’assegno divorzile solo alla diversa ipotesi delle nuove nozze, e la situazione di convivenza non è pienamente assimilabile al matrimonio, nè sotto il profilo della, almeno tendenziale, stabilità, nè tanto meno sotto il profilo delle tutele che offre al convivente, nella fase fisiologica e soprattutto nella fase patologica del rapporto. In difetto di un intervento riformatore sul punto, il dato normativo espresso di riferimento è pur sempre allo stato costituito dalla L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 10, che prevede che “L’obbligo di corresponsione dell’assegno cessa se il coniuge, al quale deve essere corrisposto, passa a nuove nozze”.

19.1 – Nulla dice la norma, nè è stata inserita altra apposita norma nella pur recente regolamentazione organica delle famiglie di fatto, contenuta nella L. n. 76 del 2016, sulla sorte dell’assegno di divorzio per l’ipotesi che si instauri una nuova convivenza, diversamente da quanto avviene in altri ordinamenti Europei anche molto vicini al nostro: in Francia l’art. 283 del code civil prevede al comma 1, che l’assegno di divorzio cessi in caso di nuove nozze, e al comma 2, che anche un concubinage notoire faccia cessare di pieno diritto la pretesa dell’ex coniuge all’assegno di divorzio; in Spagna, l’art. 101 del codigo civil, al comma 1, dispone che il diritto all’assegno di divorzio si estingue per la contrazione di nuovo matrimonio o a causa di una convivenza con un’altra persona (por vivir maritalmente con otra persona); in Germania, il principio fondamentale, enunciato dal par. 1569 BGB, a seguito della riforma del 2007, è quello della autoresponsabilità, per cui dopo il divorzio, ciascuno dei coniugi deve, salvo ipotesi particolari, farsi carico del proprio mantenimento).

19.2 – Il progetto di legge in corso di approvazione in Parlamento, approvato in prima lettura dalla Camera dei deputati il 14 maggio 2019, prevede, dopo dell’art. 5, comma 6 Legge div. l’inserimento della la previsione secondo la quale: “L’assegno non è dovuto nel caso di nuove nozze, di unione civile con altra persona o di una stabile convivenza ai sensi della L. 20 maggio 2016, n. 76, art. 1, comma 36, anche non registrata, del richiedente l’assegno. L’obbligo di corresponsione dell’assegno non sorge nuovamente a seguito di separazione o di scioglimento dell’unione civile o di cessazione dei rapporti di convivenza”. Tuttavia, l’esistenza di tale previsione, se comprova l’evoluzione del percorso normativo verso l’affievolimento dei legami precedenti alla costituzione di nuove formazioni sociali familiari, conformemente alle scelte operate a livello normativo in altri paesi Europei a noi vicini, depone al contempo nel senso della necessità di un intervento normativo modificativo per arrivare alla perdita automatica del diritto, nell’ambito di un più ampio intervento normativo, che affronti e riequilibri altri aspetti della crisi coniugale e rafforzi la tutela dei conviventi.

19.3 – La mancanza di previsione normativa da cui discenda la caducazione del diritto all’istaurarsi di una convivenza di fatto non consente il ricorso all’analogia, atteso che il ricorso all’analogia è consentito dall’art. 12 preleggi, solo quando manchi nell’ordinamento una specifica disposizione regolante la fattispecie concreta e si renda, quindi, necessario porre rimedio ad un vuoto normativo altrimenti incolmabile in sede giudiziaria (Cass. n. 2656 del 2015, Cass. n. 9852 del 2002): nel caso di specie, non ad un irrimediabile vuoto normativo che necessiti di essere colmato siamo di fronte, ma a regolamentazioni diverse a fronte di situazioni eterogenee sul piano del diritto positivo, che non consentono il ricorso all’analogia. Come ricordato, da ultimo, da Cass. S.U. n. 8091 del 2020, ai sensi dell’art. 12 disp. gen., comma 1, “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

Considerato che le due situazioni si presentano tuttora obiettivamente eterogenee alla luce della regolamentazione attuale dello scioglimento del matrimonio, da un lato e delle convivenze di fatto, dall’altro non si ritiene che vi siano i presupposti per poter estendere analogicamente l’effetto automatico ed integrale della perdita del diritto all’assegno divorzile, conseguente alle nuove nozze, alla ben diversa e più precaria ipotesi della instaurazione da parte del coniuge beneficiario di una nuova convivenza. Ciò avrebbe la conseguenza di costruire per via interpretativa, con l’uso di una interpretazione analogica in malam partem in assenza di una piena identità di situazioni, la caducazione automatica di un diritto riconosciuto dall’ordinamento.

19.4 – La Corte costituzionale, laddove si è trovata ad esaminare profili di non piena equiparazione della condizione del convivente di fatto con quella del coniuge (sollecitati in genere dalla opposta esigenza, di estendere al convivente le tutele, o le cause di non punibilità previste per il coniuge), da un lato si è sempre mostrata sensibile, in tempi ben precedenti alla regolamentazione normativa delle convivenze (v. Corte Cost. n. 8 del 1996) alla trasformazione della coscienza e dei costumi sociali legata al diffondersi delle convivenze, sollecitando più volte un tempestivo intervento del legislatore per le coppie di fatto, al fine di disciplinare o quanto meno chiarire gli aspetti più problematici del fenomeno dei rapporti affettivi non formalizzati (Corte Cost. n. 138 del 2010, n. 170 del 2014). Ha per contro ribadito (v. Corte Cost. n. 140 del 2009) che ciò non autorizza la perdita dei contorni caratteristici delle due figure riducendone la differenza esclusivamente al dato estrinseco della mancanza della sanzione formale del vincolo. Ha pertanto negato l’esigenza costituzionale di una piena parità di trattamento delle ricadute derivanti dalle due forme di vita in comune, pur richiamando alla piena e pari dignità di entrambe, sottolineando che individuarne la specificità consente anche di evitare di configurare la convivenza come forma minore del rapporto coniugale (nel caso in esame, si discuteva della legittimità costituzionale della mancata estensione al convivente della causa di esclusione della colpevolezza dell’aver agito per salvare sè o un prossimo congiunto da un grave nocumento nella libertà o nell’onore, disciplinata dall’art. 384 c.p., comma 1, evidenziandosi che la decisione coinvolgeva l’estensione di cause di non punibilità, le quali costituiscono altrettante deroghe a norme penali generali, e quindi comportava un giudizio di ponderazione a soluzione aperta tra ragioni diverse e confliggenti, in primo luogo quelle che sorreggono la norma generale e quelle che viceversa sorreggono la norma derogatoria: un giudizio che, nella affermazione della Corte costituzionale, è da riconoscersi, ed è stato riconosciuto dalla stessa Corte costituzionale, appartenere primariamente al legislatore. La medesima questione è stata risolta di recente dalle Sezioni Unite penali, con sentenza n. 10381 del 2020, che hanno ritenuto applicabile l’esimente anche al convivente di fatto, facendo uso della c.d. analogia benevola).

19.5 – L’insegnamento della Corte costituzionale, al contrario, induce a ritenere che, laddove la legge ha inteso associare una automatica perdita di tutela all’instaurarsi di situazione, deve prevederlo espressamente, e che anche in presenza di una previsione espressa sia opportuno adottare ogni cautela nell’applicare meccanismi automatici pur previsti dalla legge, qualora essi comportino una contrazione di tutela in ambito familiare, in particolare quando sia coinvolto il superiore interesse dei figli (Corte Cost. n. 308 del 2008, nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 155 quater c.c., laddove prevede la perdita del diritto di abitazione nella casa familiare anche in ipotesi di nuova convivenza, ha ritenuto la norma non contrastante con la Costituzione, laddove se ne dia una interpretazione costituzionalmente orientata che esclude ogni automatismo, precisando che l’assegnazione della casa coniugale non possa venir meno automaticamente o di diritto al verificarsi dell’ipotesi della convivenza nè delle nuove nozze senza una verifica della conformità di tale variazione all’interesse della prole).

20. – Nè appaiono appaganti nel senso di una automatica perdita del diritto all’assegno di divorzio per il solo fatto di una successiva convivenza di fatto le sintetiche affermazioni contenute nella decisione n. 6855 del 2015 e nelle successive, che si limitano sostanzialmente a richiamare la prima pronuncia, fondando la persuasività del principio essenzialmente sulla reiterazione dello stesso.

21. – L’affermazione di una caducazione automatica del diritto all’assegno di divorzio, sia nella sua componente assistenziale, sia nella sua componente compensativa, nella sua integralità ed a prescindere dalle vicende del caso concreto, oltre che mancante di un saldo fondamento normativo attuale, non è neppure compatibile con la funzione dell’assegno divorzile, come delineata attualmente dalla giurisprudenza della Corte (da Cass. S.U. n. 18287 del 2018 in poi) come non esclusivamente assistenziale, ma anche compensativo-perequativa, come segnalato dalla più accorta dottrina matrimonialista, mentre sarebbe stata coerente con l’affermazione della funzione esclusivamente assistenziale dell’assegno, propugnata con un repentino cambiamento di giurisprudenza da Cass. n. 11504 del 2017, dalla quale tuttavia le Sezioni Unite hanno preso le distanze.

22. – L’analisi della sorte dell’assegno di divorzio, nel caso in cui il beneficiario instauri una stabile convivenza di fatto, che si faccia interprete del complesso mutamento sociale in atto e sopra menzionato, del quale i contrapposti orientamenti giurisprudenziali sull’argomento e il dibattito dottrinario danno testimonianza, e si collochi nel rispetto dei principi costituzionali, deve prendere le mosse e porsi in linea di coerenza e continuità infatti proprio con la ricostruzione recentemente fornita dalle Sezioni Unite, con la sentenza n. 18287 del 2018, in ordine alla funzione dell’assegno, non esclusivamente assistenziale ma in pari misura compensativa e perequativa, ed ai criteri per determinarne sia l’attribuzione che la quantificazione, e con la riaffermazione in essa contenuta del principio della solidarietà post-coniugale, nella sua aggiornata lettura di solidarietà del caso concreto.

22.1 – Sulla base di quanto affermato da Cass. S.U. n. 18287 del 2018 (che sotto questo profilo ha condiviso e fatta propria l’esigenza di rinnovamento che era alla base di Cass. n. 11504 del 2017), deve ritenersi un dato ormai acquisito, in ragione della funzione composita dell’assegno divorzile, che debba procedersi al riequilibrio della disparità delle posizioni economiche venutasi a creare a seguito dello scioglimento del matrimonio, non più nell’ottica, ormai definitivamente superata, di agganciare per sempre il tenore di vita dell’ex coniuge al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, dando luogo anzichè alla valorizzazione dell’autonomia, alla costituzione di ingiustificate rendite parassitarie, bensì allo scopo di attribuire all’ex coniuge che non fruisca di mezzi adeguati, e non sia in grado di procurarseli autonomamente e non per sua colpa, un assegno di divorzio che sia commisurato anche al contributo prestato alla formazione del patrimonio familiare e dell’ex coniuge.

22.2. – Da Cass. S.U. n. 18287 del 2018 discendono, come portato ormai acquisito nel diritto vivente e più volte ripreso, successivamente, dalla giurisprudenza di questa Corte (per una effettiva condivisione ed applicazione dei principi espressi da Cass. S.U. n. 18287 del 2018, v. Cass. n. 1882 del 2019; Cass. n. 21228 del 2019, Cass. n. 21926 del 2019, Cass. n. 5603 del 2020, Cass. n. 4215 del 2021, Cass. n. 13724 del 2021, Cass. n. 11796 del 2021) diverse affermazioni da porre alla base dell’esame di qualsiasi questione concernente il diritto all’assegno di divorzio:

– la necessità, perchè sorga e si mantenga il diritto all’assegno, che il giudice accerti la carenza in capo ad uno dei due coniugi di mezzi adeguati (pre-requisito fattuale distinto e più ampio rispetto alla pura e semplice mancanza di autosufficienza economica);

– la nozione di mancanza di mezzi adeguati, parametrata ad un significativo squilibrio nelle posizioni economiche delle due parti, da accertarsi in concreto, anche mediante i poteri ufficiosi conferiti al giudice, ricostruendo la situazione economico patrimoniale di entrambi i coniugi dopo il divorzio, verificando se uno dei due si viene a trovare in una situazione di dislivello reddituale rispetto all’altro e ricostruendo se, all’interno di questo squilibrio, tenendo conto di tutte le altre componenti sopra indicate, sia stato sacrificato un contributo, dato dal coniuge debole con le sue scelte personali e condivise in favore della famiglia, alle fortune familiari: una nozione che non è comprensiva solo di una condizione di bisogno ma atta a ripagare, ove esistenti, le rinunce ad effettive possibilità di carriera e di crescita professionale effettuate da uno dei coniugi, all’interno di un progetto comune, a beneficio dell’unione familiare;

– il tramonto definitivo del criterio di determinazione quantitativa dell’assegno legato al mantenimento del tenore di vita coniugale, in quanto la funzione equilibratrice del reddito degli ex coniugi, anch’essa assegnata dalla legge all’assegno divorzile, non è finalizzata alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale, ma al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge economicamente più debole alla formazione del patrimonio della famiglia e di quello personale dell’ex coniuge;

– la necessità di quantificare l’assegno, alla presenza del pre-requisito fattuale, tenendo conto dei vari indicatori riportati nell’art. 5, comma 6, L. Div., da intendersi come parametri equiordinati, e non suddivisi tra criteri attributivi e determinativi: le condizioni dei coniugi, le ragioni della decisione, il contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno e di quello comune, il reddito di entrambi, la durata del matrimonio;

– il riconoscimento della funzione composita dell’assegno divorzile in favore dell’ex coniuge, non solo assistenziale, ma anche perequativo-compensativa, che discende direttamente dalla declinazione del principio costituzionale di solidarietà (e, prima ancora, dal principio di pari dignità dei coniugi), e conduce al riconoscimento di un contributo volto a consentire al coniuge richiedente non il conseguimento dell’autosufficienza economica sulla base di un parametro astratto, bensì il raggiungimento in concreto di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare, in particolare tenendo conto delle aspettative professionali sacrificate per la realizzazione di un progetto comune, e pur sempre qualora nella nuova situazione di fatto non disponga di mezzi adeguati.

23. – Così ricostruiti, alla luce delle indicazioni promananti da S.U. n. 18287 del 2018, la funzione dell’assegno divorzile nonchè i criteri per il riconoscimento del diritto all’assegno e per la sua quantificazione, si può passare ad esaminare, in coerenza ed in rapporto di specificazione di quei principi, la questione sottoposta all’attenzione della Corte, ovvero come possa incidere sull’esistenza del diritto all’assegno e sulla sua quantificazione l’instaurazione di una stabile convivenza di fatto da parte del coniuge beneficiario.

23.1. – L’impossibilità di condividere, per le anzidette ragioni, il più recente orientamento giurisprudenziale di legittimità, laddove avalla la perdita automatica ed integrale del diritto all’intero assegno di divorzio all’instaurarsi di una nuova convivenza, non conduce infatti ad un mero recupero degli orientamenti più tradizionali.

Non può infatti essere ignorato che la costituzione di una famiglia di fatto, specie se – come anche nel caso in esame – potenziata nella fermezza del suo vincolo dalla nascita di figli, costituisce espressione di una scelta esistenziale, libera e consapevole, cui corrisponde anche una assunzione di responsabilità, verso il nuovo partner e il nuovo nucleo familiare frutto di un progetto di vita condiviso (punto di partenza dell’analisi, su cui convergono sia la sentenza n. 6855 del 2015, che le osservazioni del Pubblico Ministero).

Il mutamento della situazione di fatto a seguito di tale scelta libera, consapevole e responsabile dell’ex coniuge non può non essere foriero di conseguenze anche sui rapporti pregressi.

Si tratta quindi di individuare, al di fuori di automatismi non consentiti dalla legge, e contrastanti con la funzione anche compensativa dell’assegno, il punto di equilibrio tra il principio di autoresponsabilità e la tutela della riaffermata solidarietà post-coniugale.

23.2 – L’instaurazione di una nuova convivenza stabile, frutto di una scelta, libera e responsabile, comporta la formazione di un nuovo progetto di vita con il nuovo compagno o la nuova compagna, dai quali si ha diritto a pretendere, finchè permanga la convivenza, un impegno dal quale possono derivare contribuzioni economiche che non rilevano più per l’ordinamento solo quali adempimento di una obbligazione naturale, ma costituiscono, dopo la regolamentazione normativa delle convivenze di fatto, anche l’adempimento di un reciproco e garantito dovere di assistenza morale e materiale (come attualmente previsto dalla L. n. 76 del 2016, art. 1, comma 37), benchè non privo di precarietà nel suo divenire, in quanto legato al perdurare della situazione di fatto.

23.3 – Ne consegue che, qualora sia stata fornita la prova dell’instaurarsi di tale stabile convivenza, il cui accertamento può intervenire sia nell’ambito dello stesso giudizio volto al riconoscimento del diritto all’assegno di divorzio, come nella specie, sia all’interno del giudizio di revisione delle condizioni patrimoniali del divorzio, può ritenersi che cessi, in conseguenza del nuovo progetto di vita intrapreso, che indubbiamente costituisce una cesura col passato, e nell’ambito del quale l’ex coniuge potrà trovare e prestare reciproca assistenza, il diritto alla componente assistenziale dell’assegno, anche se il nuovo nucleo familiare di fatto abbia un tenore di vita che non sia minimamente paragonabile al precedente, e neppure a quello che sarebbe assicurato al convivente qualora potesse integrarlo con l’assegno divorzile.

23.4 – La caducazione della componente assistenziale dell’assegno corrisponde anche alla simmetrica esigenza, anch’essa meritevole di tutela, dell’ex coniuge di non vedersi ingiustificatamente limitato nel suo stesso progetto di vita futura dall’esigenza di continuare a corrispondere l’assegno a chi ha dato vita ad un progetto di vita del tutto distinto da quello precedente, costituendo un nuovo nucleo familiare benchè di fatto all’interno del quale non solo coltiva un rapporto affettivo diverso, ma ha diritto anche all’assistenza.

23.5 – Pur collocandosi l’opzione interpretativa che si ritiene di seguire al di fuori di ogni radicale automatismo in ordine alla radicale e globale caducazione del diritto all’assegno di divorzio in conseguenza della nuova convivenza, la scelta, libera e responsabile, di dar luogo ad un diverso progetto di vita con un nuovo compagno, non è infatti priva di conseguenze, nè sotto il profilo della serietà dell’impegno assunto, nè sotto il profilo delle conseguenze giuridiche che ora ne derivano: avendo instaurato un altro legame con un’altra persona, all’interno della nuova coppia, dal quale derivano reciproci obblighi di assistenza morale e anche materiale, l’ex coniuge non potrà continuare a pretendere la liquidazione della componente assistenziale dell’assegno, perchè il nuovo legame, sotto il profilo della tutela assistenziale, si sostituisce al precedente.

23.6 – In caso si instauri una convivenza stabile, giudizialmente provata, deve ritenersi che essa valga ad estinguere, di regola, il diritto alla componente assistenziale dell’assegno di divorzio anche per il futuro, per la serietà che deve essere impressa al nuovo impegno, anche se non formalizzato, e per la dignità da riconoscere alla nuova formazione sociale. Deve in questo senso recepirsi il nuovo assetto delle relazioni sociali, caratterizzate da una indubbia minor durata nel tempo, che spinge a contenere i legami economici post-matrimoniali, fonte di animosità e del perpetuarsi di conflittualità per altri versi esaurite e talvolta idonei a pregiudicare la possibilità, per gli ex coniugi, di compiere libere e nuove scelte di vita.

23.7 – L’affermazione del venir meno del diritto alla componente assistenziale dell’assegno qualora si intraprenda una nuova convivenza stabile si coerenzia e si bilancia con la previsione normativa di una, per quanto limitata, copertura di tutela per l’ex coniuge nel caso in cui anche il nuovo progetto di vita non vada a buon fine in capo al nuovo convivente: la L. n. 76 del 2016, art. 1, comma 65, prevede il diritto di ricevere un assegno alimentare dall’ex convivente qualora versi in stato di bisogno.

24. – Le considerazioni sopra svolte valgono a giustificare il venir meno della componente assistenziale dell’assegno in caso di nuova convivenza. Non altrettanto può valere per la componente compensativa, ove essa non abbia già trovato la sua soddisfazione dentro il matrimonio, con la stessa scelta del regime patrimoniale, o con gli accordi intervenuti spontaneamente tra i coniugi o mediati dai loro avvocati al momento del divorzio, per risolvere autonomamente le ricadute economiche della crisi matrimoniale. Come osservava anni addietro una attenta dottrina, se il coniuge più debole ha sacrificato la propria esistenza professionale a favore delle esigenze familiari, è ingiusto che egli perda qualsiasi diritto ad una compensazione dei sacrifici fatti solo perchè, al momento del divorzio o prima di esso, si è ricostruito una vita affettiva. La considerazione del contributo dato da ciascun coniuge durante la comunione familiare, in funzione retributivo-compensativa, serve ad evitare, come segnalato da una attenta dottrina, equivoci condizionamenti e commistioni rispetto alle successive opzioni esistenziali dell’interessato, assicurandogli, nel reale rispetto della sua dignità, il riconoscimento degli apporti e dei sacrifici personali profusi nello svolgimento della (ormai definitivamente conclusa) esperienza coniugale. L’adeguato riconoscimento degli apporti di ciascuno dei coniugi alla vita familiare è l’indispensabile condizione per affrontare in maniera autonoma e dignitosa, al di fuori da ogni assistenzialismo, percorsi di vita definitivamente separati.

24.1 – Quanto alla componente compensativa, in caso di nuova convivenza il coniuge beneficiario non perde automaticamente il diritto all’assegno, ma esso potrà essere rimodulato, in sede di revisione, o quantificato, in sede di giudizio per il suo riconoscimento, in funzione della sola componente compensativa, purchè al presupposto indefettibile della mancanza di mezzi adeguati, nell’accezione sopra riportata, si sommi, nel caso concreto, il comprovato emergere di un contributo, dato dal coniuge debole con le sue scelte personali e condivise in favore della famiglia, alle fortune familiari e al patrimonio dell’altro coniuge, che rimarrebbe ingiustamente sacrificato e non altrimenti compensato se si aderisse alla caducazione integrale. Un sacrificio che è proteso solo verso il passato e che solo nella definitiva regolamentazione dei rapporti con l’ex coniuge, in relazione al delimitato arco di vita del matrimonio, può trovare la sua soddisfazione.

25. – Per verificare come sia inciso il diritto all’assegno dalla nuova convivenza di fatto, al giudice di merito è quindi in primo luogo demandata la necessità di un rigoroso accertamento giudiziale in relazione alla stabilità della convivenza ed alla sua decorrenza: mentre infatti nella ipotesi delle nuove nozze da quel giorno, per legge, è caducato per l’intero il diritto all’assegno divorzile, nel caso di convivenza di fatto sarà necessario in primo luogo un accertamento giudiziale, che dovrà individuare se si sia costituito un rapporto di convivenza stabile e dovrà anche fissarne nel tempo la decorrenza, ovvero individuare il momento cronologico a partire dal quale possa ritenersi accertato che l’ex coniuge con il nuovo compagno ha avviato questo nuovo progetto di vita, perchè solo a partire da quel momento, in conseguenza del nuovo progetto di vita avviato e dei legami di solidarietà che ne discendono, l’onerato potrà legittimamente pretendere una rimodulazione o che si accerti la cessazione del diritto all’assegno.

25.1 – Quindi, laddove la contrazione di nuove nozze è causa ex se della perdita del diritto all’assegno, in caso di nuova convivenza, in primo luogo va giudizialmente accertato, nel corso del giudizio relativo alle statuizioni patrimoniali conseguenti al divorzio (come nel caso in esame) o nel corso di un autonomo giudizio di revisione delle condizioni patrimoniali, il fatto della nuova convivenza, il suo carattere di stabilità e dovrà esserne stabilita la decorrenza iniziale.

25.2. – A tal fine potrà farsi riferimento, come indica della L. n. 76 del 2016, art. 1, comma 37, alla dichiarazione anagrafica ivi indicata, se effettuata, o ad altri indici di stabilità in concreto (quali, a titolo esemplificativo, l’esistenza di figli della nuova coppia, la coabitazione, l’avere conti correnti in comune, la contribuzione al menage familiare).

26. – In base alla regola generale di ripartizione degli oneri probatori (art. 2697 c.c.), sarà il coniuge a carico del quale si chiede venga collocato il diritto all’assegno, nel giudizio relativo alle statuizioni patrimoniali accessorie al divorzio, o il coniuge onerato, nel giudizio di revisione delle condizioni del divorzio da lui introdotto, a dover provare l’esistenza di una nuova convivenza stabile in capo all’altro coniuge, al fine non di escludere il diritto all’assegno ma di contenerne l’ammontare alla sola componente compensativa, ove in concreto esistente.

26.1 – Quanto al contenuto della prova, in virtù del dovere di assistenza reciproca, anche materiale, che scaturisce dalla convivenza di fatto (in base alla L. n. 76 del 2016, art. 1, comma 37), deve ritenersi che il coniuge onerato dell’obbligo di corrispondere l’assegno possa limitarsi a provare l’altrui costituzione di una nuova formazione sociale familiare stabile, e che non sia onerato del fornire anche la prova (assai complessa da reperire, per chi è estraneo alla nuova formazione familiare) di una effettiva contribuzione, di ciascuno dei conviventi, al menage familiare, perchè la stessa può presumersi, dovendo ricondursi e fondarsi sull’esistenza di obblighi di assistenza reciproci.

27. – Se dalla scelta libera e responsabile di costituire una nuova formazione sociale familiare dando vita a un nuovo progetto di vita condiviso ed autonomo rispetto al passato, derivano le conseguenze indicate sulla componente assistenziale dell’assegno, in applicazione del principio di autoresponsabilità, non trova invece giustificazione, in caso di convivenza di fatto instaurata dal beneficiario dell’assegno, la perdita anche della componente compensativo-perequativa dell’assegno di divorzio, perchè essa non ha alcuna connessione con il nuovo progetto di vita, nè verrebbe in alcun modo all’interno di essa recuperata, in quanto la sua funzione non è sostituita nè può essere sostituita dalla nuova solidarietà che si costituisce nella coppia di fatto.

Questa componente, che costituisce la stima del contributo dato alla formazione del patrimonio familiare e dell’altro coniuge nell’arco di tempo definito del matrimonio, rimarrebbe irrimediabilmente perduta per l’ex coniuge, che pure ha contribuito alla formazione del patrimonio personale dell’altro coniuge, accettando di rinunciare ad occasioni di lavoro o dedicandosi alla famiglia per facilitare la progressione in carriera dell’altro coniuge e la formazione di un patrimonio negli intenti destinato ad essere comune ma rimasto, a cagione dello scioglimento del progetto di vita comune, appannaggio dell’altro coniuge.

28. – Come segnalato da una autorevole dottrina, la perdita integrale del diritto all’assegno, anche nella sua componente compensativa, sarebbe stata coerente con l’eventuale consolidarsi del nuovo orientamento sull’assegno di divorzio in funzione esclusivamente assistenziale, inaugurato da Cass. n. 11504 del 2017, e con l’affermazione netta del venir meno del legame di solidarietà tra coniugi conseguente al divorzio ivi contenuta, ma non è coerente con la diversa affermazione della funzione composita e non esclusivamente assistenziale dell’assegno, fatta propria da S.U. n. 18287 del 2018, che ha ribadito l’esistenza di una, seppur aggiornata, solidarietà post-coniugale.

28.1 – Se può quindi ritenersi che dell’assegno di divorzio possa venir meno, in conseguenza dell’instaurarsi di una stabile convivenza di fatto, il diritto alla componente assistenziale, non altrettanto può ritenersi quanto alla componente compensativo -perequativa.

28.2 – Se all’esito del divorzio l’ex coniuge che abbia instaurato una nuova convivenza stabile chieda l’attribuzione dell’assegno di divorzio si dovrà accertare, con onere della prova a carico del richiedente, se la sua attuale mancanza di mezzi adeguati sia da ricondurre o meno alle determinazioni comuni, e ai ruoli endofamiliari assunti di comune accordo, e cioè che si accerti se i coniugi abbiano di comune accordo, pianificato che uno di essi sacrificasse le proprie realistiche prospettive professionali-reddituali agli impegni familiari e casalinghi, così da ritrovarsi, a matrimonio finito, fuori dal circuito lavorativo o comunque in una condizione diversa e deteriore rispetto a quella in cui si sarebbe trovato se non avesse dovuto rinunciare ad opportunità favorevoli per scelte familiari concordemente adottate.

28.3 – Ai fini probatori, chi agisce per il riconoscimento della componente compensativa dell’assegno dovrà preliminarmente provare la sussistenza del prerequisito fattuale della mancanza di mezzi adeguati nell’accezione sopra indicata e dovrà dimostrare che l’eventuale rilevante disparità della situazione economico-patrimoniale dei coniugi dipenda dalle scelte di conduzione della vita familiare adottate e condivise in costanza di matrimonio, con sacrificio delle aspettative professionali e reddituali di una delle parti, in funzione dell’assunzione di un ruolo trainante endofamiliare (in questo senso Cass. n. 23318 del 2021, che ha ritenuto che il giudice di merito non avesse fatto fedele applicazione di questo principio non avendo accertato se la scelta della donna, titolare di un contratto di lavoro a tempo indeterminato, di limitarsi ad un impegno part-time fosse determinata dal progetto di vita condiviso con il coniuge, e se tale scelta, foriera di una diminuzione degli emolumenti mensili, fosse o meno irreversibile). Il giudice dovrà poi tener conto della durata del rapporto matrimoniale, quale fattore di cruciale importanza nella valutazione del contributo di ciascun coniuge alla formazione del patrimonio comune e/o del patrimonio dell’altro coniuge, oltre che delle effettive potenzialità professionali e reddituali valutabili alla conclusione della relazione matrimoniale, anche alla luce dell’età del coniuge richiedente e della conformazione del mercato del lavoro (Cass. S.U. n. 18278 del 2018).

28.4 – Il richiedente potrà avvalersi, eventualmente, del sistema delle presunzioni, nel rispetto del paradigma di gravità, precisione e concordanza (in questo senso Cass. n. 21228 del 2019, che precisa, condivisibilmente, che il giudice di merito non potrà presumere, puramente e semplicemente, che il non aver uno dei due coniugi svolto alcuna attività lavorativa sia da ascrivere ad una scelta comune dei coniugi, e neppure che il non aver svolto attività lavorativa abbia di per sè sicuramente giovato al successo professionale dell’altro coniuge).

28.5 – Il giudice dovrà infine individuare la misura di tale squilibrio, causalmente rapportabile a scelte comuni ed ai ruoli rispettivamente assunti all’interno della famiglia. A questo fine, dovrà tenere in conto, oltre le scelte compiute, in primo luogo il parametro, normativamente indicato dalla L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6 e che assume in questo caso particolare rilevanza, della durata del rapporto matrimoniale (in quanto una scelta abdicativa effettuata per un breve periodo di tempo non è così penalizzante, quanto alle possibilità di accesso al mondo del lavoro, rispetto a una scelta protratta nel tempo e rinnovata in molteplici occasioni).

28.6 – Il giudice dovrà anche considerare se l’esigenza di riequilibrio non sia già, in tutto o in parte, coperta ed assolta dal regime patrimoniale prescelto in costanza di matrimonio, giacchè, se i coniugi avessero optato per la comunione legale, ciò potrebbe aver determinato un incremento del patrimonio del coniuge richiedente tale da escludere o ridurre la necessità compensativa (è un esito infrequente, attesa l’attuale “fuga dalla comunione” e l’inesistenza, allo stato, nel nostro ordinamento, di una comunione degli incrementi, che potrebbe risolvere l’esigenza di retribuire il contributo da ciascuno dato alla formazione del patrimonio familiare senza l’apertura di una fase conflittuale al momento del divorzio).

28.7 – Dovrà infine tenere in conto le eventuali attribuzioni o gli introiti che abbiano compensato il sacrificio delle aspettative professionali del richiedente e realizzato l’esigenza perequativa (Cass. n. 4215 del 2021).

28.8 – Se all’esito dell’accertamento indicato, si accerti che alla mancanza di mezzi adeguati si associano rinunce o scelte tra vita professionale e lavorativa pregiudicanti la condizione del coniuge economicamente più debole e non compensate per scelta autonoma dei coniugi al momento dello scioglimento del matrimonio, il coniuge più debole, benchè si sia ricostituito una diversa comunità familiare, avrà comunque diritto ad un assegno atto ad operare il riequilibrio tra le due posizioni, in funzione perequativo-compensativa, parametrato al contributo dato ed alla durata del matrimonio.

29. – Una ricostruzione che, nel sottolineare la natura composita dell’assegno, dia spazio ad una caducazione della componente assistenziale in conseguenza della scelta, libera e responsabile, di ricostituirsi un diverso nucleo familiare di fatto, ma al contempo salvaguardi il diritto a percepire la componente compensativa dell’assegno di divorzio, espressione del principio di solidarietà tra i coniugi, può porsi a fondamento di quelle esigenze di tutela, poco numerose ma non per questo irrilevanti, in cui la mancanza di mezzi adeguati emerge a lunga distanza di tempo dal divorzio, eventualmente anche dopo che i tentativi di ricostruirsi una vita con un’altra persona non siano andati a buon fine: in questo caso, il filo della solidarietà post-coniugale, assottigliato dalle scelte della vita ma non per questo del tutto reciso, può servire, in virtù di quel contributo dato in passato alle fortune familiari e mai retribuito, a fondare il diritto ad un assegno, purchè beninteso sussistano gli altri requisiti e con le difficoltà che si accompagnano, sul piano probatorio, ad apprezzare il contributo dato alla formazione delle fortune familiari e dell’altro coniuge a distanza di tempo (v. per una situazione in cui la situazione di difficoltà a fondamento della domanda di assegno è emersa a diversi anni di distanza dal divorzio, Cass. n. 5055 del 2021, che prende in considerazione il fatto che il coniuge con maggiori disponibilità economiche abbia in passato goduto di apporti significativi da parte di quello successivamente impoveritosi).

30. – Quanto alle modalità di corresponsione dell’assegno, è evidente che una corresponsione che abbia funzione esclusivamente compensativa, in una situazione in cui l’ex coniuge debole si è ricostruito una nuova famiglia, mal si concilia con la periodicità a tempo indeterminato dell’assegno, avente ad oggetto una prestazione complessiva non prevedibile, che è correlata ad un assegno che svolga anche funzione assistenziale.

30.1 – Ciò sia sotto il profilo della sua più equa quantificazione, rispetto alla quale, qualora rilevi la sola componente compensativa, occorre procedere ad un calcolo non proiettato verso il futuro, ovvero correlato alla previsione di vita della persona, ma rivolto al passato, ovvero volto a stimare il contributo prestato in quell’arco di tempo chiuso, circoscritto alla durata della vita matrimoniale.

30.2 – Inoltre, l’erogazione periodica a tempo indeterminato costringe gli ex coniugi a mantenere per sempre un rapporto obbligatorio, il cui stesso perdurare può essere fonte di contenzioso futuro e finisce col perpetuare situazioni di dipendenza economica.

30.3 – Lo strumento dell’assegno periodico evidenzia i suoi limiti ove lo si cali nell’attuale realtà sociale che, anche in considerazione del mutato quadro legislativo in tema di divorzio, che ha ne ha velocizzato sensibilmente i tempi, vede non infrequente il fenomeno del succedersi, per lo stesso soggetto, di più esperienze di vita familiare.

30.4 – Sarebbe quindi più funzionale, sia sotto il profilo economico che in un’ottica di pacificazione e di prevenzione della conflittualità, attribuire all’ex coniuge debole, in funzione compensativa, una somma equitativamente determinata, un piccolo capitale di ripartenza, in unica soluzione o distribuito su un numero limitato di anni, sotto forma di assegno temporaneo.

31. – Attualmente, però, non è previsto che l’assegno di divorzio attribuito dal giudice possa essere temporaneo, essendone espressamente prevista la somministrazione periodica, a tempo indeterminato. L’art. 5, comma 8 della Legge sul Divorzio riserva all’accordo dei coniugi la scelta di optare per la corresponsione dell’assegno in unica soluzione, salvo un controllo di equità da parte del tribunale, ritenendola una scelta della quale essi devono rimanere arbitri, nel valutare se la soluzione sia economicamente praticabile per l’onerato, e confacente al suo assetto di interessi per il beneficiario.

31.1 – Il progetto di riforma in corso di approvazione in Parlamento prevede invece l’introduzione dell’assegno temporaneo, andando nella direzione già percorsa da numerosi ordinamenti Europei a noi affini, in cui è conferito al giudice il potere di valutare quale sia lo strumento migliore per la definitiva composizione dei rapporti economici post-matrimoniali, e di disporre in tal senso, prevedendo ove la ritenga preferibile all’assegno periodico un assegno temporaneo, o la costituzione di una rendita, mediante il trasferimento di beni immobili o con l’attribuzione di un capitale eventualmente anche rateizzabile, con funzione di definitiva, unitaria definizione economica post-coniugale.

31.3 – La previsione di una prestation compensatoire a liquidazione definitiva dei rapporti, disposta dal giudice, esiste in Francia (artt. 270 e segg. code civil), al verificarsi di circostanze particolari in Svizzera (art. 126 code civil), in Spagna, (in cui l’art. 97 del codigo civil prevede che “El conyuge al que la separacion o el divorzio produzca un desequilibrio economico en relacion con la posicion del otro, que implique un empeoramiento en su situacion anterior en el matrimonio, tendrà derecho a una compensacion que podrà consistir en una pension temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacion Cinica, segun se determine en el convenio regulador o en la sentencia”), ed anche in Germania, ove il par. 1585 BGB prevede che il beneficiario possa ottenere, in luogo della contribuzione in forma pecuniaria periodica, una liquidazione capitalizzata, in presenza di un motivo rilevante e purchè l’onerato non ne risulti iniquamente gravato.

32. – Deve ritenersi che l’assegno temporaneo non possa, allo stato attuale della normativa, essere imposto per provvedimento del giudice, in quanto esso corrisponde pur sempre alla determinazione dell’importo dovuto in maniera unitaria, benchè con una modalità di erogazione articolata in un arco di tempo: manca della periodicità a tempo indeterminato propria della previsione attuale della strutturazione dell’assegno disposto su ordine del giudice e appare più riconducibile ad una delle modalità attraverso le quali può tradursi la scelta di corrispondere l’assegno una tantum (nel senso che il versamento rateizzato dell’importo non faccia venir meno la natura di corresponsione una tantum dell’assegno, v. Cass. n. 12157 del 2007). Ne discenderebbero peraltro, a legislazione invariata, quelle non indifferenti conseguenze che derivano dall’opzione per l’assegno una tantum: la perdita del diritto al 40% di tfr, alla quota di pensione di reversibilità, alla possibilità di un assegno a carico degli eredi per il percettore. Per contro, sotto il profilo fiscale, ne conseguono conseguenze più favorevoli per il percettore: l’importo corrisposto una tantum è netto e non è tassabile, mentre il coniuge onerato non ha diritto alla deduzione (in questo senso Cass. n. 11022 del 2012). Tutte conseguenze che completano l’opzione verso una chiusura netta e definitiva dei rapporti di tipo patrimoniale tra gli ex coniugi e la cui convenienza va accuratamente valutata nel suo complesso.

33. – Emerge l’importanza, allo stato, di un comportamento proattivo dei coniugi nel trovare un accordo sul punto. Il favore per gli accordi come strumento da privilegiare per la risoluzione degli aspetti patrimoniali della crisi post-coniugale, trova fondamento anche nei principi elaborati dalla Commissione che ha elaborato i principi di diritto Europeo sulla famiglia (in particolare, i principi 1.7 al punto 3) e 2.10).

33.2 – E tuttavia, non per questo deve escludersi che il giudice possa avere un ruolo rilevante in questa scelta: a fronte di una domanda volta al riconoscimento, o alla revisione, dell’assegno di divorzio, del quale sussistano i presupposti per la liquidazione della sola componente compensativa, il giudice, in sede di divorzio giudiziale o di giudizio di revisione dell’assegno ben potrà suggerire come soluzione più soddisfacente per entrambi la formula dell’assegno temporaneo e impegnarsi a discuterne con le parti per trovare un accordo soddisfacente per entrambi sul punto.

33.1 – Analogamente potranno adoperarsi gli avvocati e gli esperti di mediazione del conflitto familiare, in sede di negoziazione assistita, di ricorso congiunto, di divorzi presso l’ufficiale di stato civile, grazie al cui impegno le varie forme di divorzio consensuale hanno raggiunto ormai una incidenza di oltre il 70% sul numero complessivo dei divorzi.

33.2 – E’ quindi auspicabile che i mediatori professionali della crisi familiare, siano essi i giudici di merito o gli avvocati e gli altri professionisti specializzati, cui la legge ora dà ampio spazio nel trovare la soluzione migliore per definire in modo incruento la crisi coniugale, si adoperino, là dove la solidarietà del caso concreto si atteggi in funzione compensativo-perequativa, per incrementare il ricorso agli accordi di corresponsione temporanea o in unica soluzione (recentemente, per il riconoscimento della validità delle clausole dell’accordo di separazione consensuale o di divorzio a domanda congiunta, che riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di beni – mobili o immobili – o la titolarità di altri diritti reali, ovvero ne operino il trasferimento a favore di uno di essi o dei figli al fine di assicurarne il mantenimento, v. Cass. S.U. n. 21761 del 2021) che appaiono meglio garantire la pacifica convivenza della pluralità della formazioni sociali familiari.

33.3 – L’accordo nel senso che l’assegno sia commisurato all’apporto dato durante il matrimonio, ed abbia una durata limitata nel tempo, ove un parametro di riferimento importante è proprio quello della durata del matrimonio, appare in linea con l’esigenza di non rinnegare la sopravvivenza di un valore di solidarietà tra i coniugi, valorizzata nella componente compensativa dell’assegno di divorzio, subordinata ad un accertamento in concreto che tale contributo sia stato effettivamente fornito, e consonante con l’esigenza, socialmente avvertita, di responsabilizzare ciascuno all’interno delle nuove comunità familiari e di evitare legami patrimoniali che si intersechino e possano protrarsi all’infinito, senza una idonea giustificazione.

33.4 – Un assegno concentrato nel tempo, e quindi più congruo nell’ammontare mensilmente corrisposto rispetto ad un assegno atto a protrarsi indefinitamente potrebbe forse essere anche più utile a dare all’ex coniuge più debole una spinta di partenza per reimmettersi nel circuito lavorativo e produttivo.

34. – In riferimento al secondo motivo, il ricorso va quindi accolto e la sentenza cassata sul punto. Il giudice di merito dovrà attenersi ai seguenti principi di diritto:

“L’instaurazione da parte dell’ex coniuge di una stabile convivenza di fatto, giudizialmente accertata, incide sul diritto al riconoscimento di un assegno di divorzio o alla sua revisione nonchè sulla quantificazione del suo ammontare, in virtù del progetto di vita intrapreso con il terzo e dei reciproci doveri di assistenza morale e materiale che ne derivano, ma non determina, necessariamente, la perdita automatica ed integrale del diritto all’assegno.

Qualora sia giudizialmente accertata l’instaurazione di una stabile convivenza di fatto tra un terzo e l’ex coniuge economicamente più debole questi, se privo anche all’attualità di mezzi adeguati o impossibilitato a procurarseli per motivi oggettivi, mantiene il diritto al riconoscimento di un assegno di divorzio a carico dell’ex coniuge, in funzione esclusivamente compensativa.

A tal fine, il richiedente dovrà fornire la prova del contributo offerto alla comunione familiare; della eventuale rinuncia concordata ad occasioni lavorative e di crescita professionale in costanza di matrimonio; dell’apporto alla realizzazione del patrimonio familiare e personale dell’ex coniuge.

Tale assegno, anche temporaneo su accordo delle parti, non è ancorato al tenore di vita endomatrimoniale nè alla nuova condizione di vita dell’ex coniuge ma deve quantificato alla luce dei principi suesposti, tenuto conto, altresì della durata del matrimonio”.

Per l’esame degli altri motivi, la causa è rimessa alla Prima Sezione civile della Corte di cassazione.

P.Q.M.

Accoglie il secondo motivo di ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia sul punto alla Corte d’Appello di Venezia in diversa composizione; rimette gli atti per l’esame degli altri motivi alla Prima Sezione civile della Corte.

In caso di diffusione del presente provvedimento si omettano le generalità e gli altri dati identificativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Corte di Cassazione, il 6 luglio 2021.

Depositato in Cancelleria il 5 novembre 2021

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Tribunale Trieste, Sent. 24/05/2021: Falso profilo “social”: le conseguenze penali.

Commette reato di sostituzione di persona chi crea una falsa scheda personale, utilizzando nella sua immagine di profilo la foto di altro soggetto per indurre in errore la persona contattata attraverso il social network.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO DI TRIESTE

Sentenza

Il Giudice Dr.ssa Debora Della Dora Gullion, alla pubblica udienza del 22.4.2021, ha pronunciato la seguente sentenza nei confronti di:

C.B., nato a B. (G.) il (…), residente a S., in via L. n. 37, difeso di d’ufficio dall’Avv. Carmine Pullano di Trieste, assente,

imputato

del delitto p. e p. dall’art. 494 c.p., perché, al fine di procurarsi un vantaggio, induceva in errore S.J. – affetta da disabilità intellettiva di media gravità; ritardo mentale di media gravità con invalidità certificata ex L. n. 289 del 1990 – presentandosi come Crystal AMORE di 20 anni, utilizzando come sua immagine nei profili social la foto di un adolescente(suo figlio C.S. nt. (…)) e conducendo con la stessa una relazione a distanza in cui le chiedeva di inviarle delle foto e di compiere atti sessuali.

In Trieste dalla fine di settembre 2017 al dicembre 2017

Parte offesa: S.J., nata a T. il (…), residente a T. in via L. n. 4

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Tratto a giudizio per rispondere della rubricata imputazione con decreto di citazione di data 12.2.2019, C.B., in atti generalizzato, non compariva al processo e, verificata la regolarità della notifica e l’assenza di legittimo impedimento, era dichiarato assente.

Nell’udienza del 3.3.2020, dopo alcuni differimenti d’udienza per la regolarizzazione delle notifiche (udienze dd. 21.6.2019 e dd. 28.11.2019), in assenza di questioni preliminari, erano ammesse le prove testimoniali indicate dalle parti; successivamente l’udienza del 28.5.20 era differita d’ufficio in applicazione delle diposizioni sul contenimento dei contagi da coronavirus del Presidente di questo Tribunale (prot. int. (…) dd. 11.5.20), di seguito il dibattimento era differito al 22.10.20, udienza nella quale si assumevano le testimonianze della persona offesa S.J., della di lei madre D.R., Dr. M.A., quale consulente tecnico della Procura, M.O. G.D. in servizio presso la sezione di PG – aliquota Carabinieri sede e M.O. C.D. in servizio presso la stazione Carabinieri di Trieste – Guardiella. All’udienza del 1.12.20, completata l’istruzione dibattimentale e dichiarata l’utilizzabilità degli atti contenuti nel fascicolo, le parti illustravano e formulavano le rispettive conclusioni e all’udienza del 22.4.21, in assenza di repliche, il tribunale dava lettura del dispositivo di sentenza integralmente riprodotto in calce.

Le prove acquisite al processo confermano integralmente la tesi d’accusa.

Dal mese di settembre fino a dicembre 2017, S.J. veniva contattata su Instagram dall’odierno prevenuto (tale Christal) con il quale intratteneva una relazione a distanza, dapprima mediante conversazioni, successivamente con uno scambio di foto, anche volgari, mediante Whatsapp. L’imputato si era presentato alla persona offesa, che è affetta da disabilità intellettiva di media gravità, come un adolescente di vent’anni, postando sui social l’immagine del proprio figlio C.S., come risulta dalle documentazione in atti. A causa di questa relazione, con l’odierno prevenuto, che la stessa credeva fosse il di lui figlio, la persona offesa minacciava persino il suicidio, come riferito dalla sig.ra D.R., madre della persona offesa, all’udienza del 22.10.2020.

Nei fatti così ricostruiti, ad avviso del tribunale, possono senz’altro ravvisarsi tutti gli elementi costitutivi del delitto di sostituzione di persona ipotizzato dall’accusa. E, invero, la sostituzione della propria all’altrui persona si verifica qualora il soggetto assuma un atteggiamento atto a far apparire se stesso come un’altra persona. La giurisprudenza ha recentemente ammesso che il reato possa pacificamente commettersi a mezzo internet, attribuendosi falsamente le generalità di un altro soggetto, inducendo in errore gli altri fruitori della rete. Parimenti, è considerata punibile ance la condotta di chi, utilizzando i dati ed il nome altrui, crei un falso profilo sui social network, usufruendo dei servizi offerti, procurandosi i vantaggi derivanti dall’attribuzione di una diversa identità, anche semplicemente l’intrattenimento di rapporti con altre persone ed il soddisfacimento della propria vanità, e ledendo l’immagine della persona offesa (Cass. pen. n. 25774/2014). Nel caso di specie pacifico è che la persona offesa sia stata tratta in errore dall’odierno prevenuto sulla sua identità, avendo quest’ultimo postato sul suo profilo social le fotografie del figlio adolescente al fine di adescare la giovane ed intrattenere con la stessa una relazione a distanza.

Pacifica essendo l’induzione in errore non potrà configurarsi il mero tentativo (Cassazione penale, Sez. V, sentenza n. 35091 del 29 settembre 2010).

Quanto ai concetti di vantaggio e danno, secondo la giurisprudenza, gli stessi non si esauriscono in una finalità di natura economica e nemmeno si richiede che siano ingiusti, ben potendo quindi integrarsi la fattispecie in esame qualora l’impegno sia diretto realizzare uno scopo lecito. Nel caso di specie provato è il dolo specifico della norma penale incriminatrice, vale a dire la volontà dell’agente di indurre in errore la persona offesa sulla sua identità per ottenere dalla stessa dei benefici di tipo sessuale. Parimenti pacifica è la sussistenza del danno in capo alla parte lesa, segnatamente costituito dalla esasperazione dovuta al raggiro subito con conseguente minaccia di suicidio.

Affermata, così, la penale responsabilità di C.B., non possono venire concesse le circostanze attenuanti c.d. generiche previste dall’art. 62-bis c.p.

Invero, esse sono state concepite per attenuare il rigore eventualmente discendente dall’applicazione delle sole circostanze attenuanti tipiche, permettendo di valorizzare a favore dell’imputato ulteriori profili estrinsecati dalla sua condotta, precedenti, coevi o susseguenti alla commissione del reato.

Peraltro, il riconoscimento di tali attenuanti non costituisce un diritto dell’imputato, ma integra unicamente una facoltà riconosciuta al giudice di merito al fine di consentire un adeguamento della pena al caso concreto.

Nel caso di specie, non si rinvengono elementi che esulino dalle circostanze attenuanti tipizzate e che dunque permettano il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche.

Quanto alla pena, valutate le circostanze del caso e rapportate ai parametri offerti dall’articolo 133 del codice penale, equa appare quella di mesi tre di reclusione così determinata: pena base mesi due di reclusione, aumentata per la continuazione interna a mesi tre di reclusione.

Alla condanna consegue il necessario pagamento delle spese processuali, ai sensi dell’articolo 535 del codice di procedura penale.

All’imputato può essere concesso il beneficio della sospensione condizionale della pena, non essendovi, allo stato, elementi per una valutazione prognostica a lui sfavorevole.

P.Q.M.

Visti gli artt. 533 e 535 c.p.p.,

– dichiara C.B. colpevole del reato a lui ascritto e unificati i fatti nel vincolo della continuazione lo condanna alla pena di mesi tre di reclusione, oltre al pagamento delle spese processuali

– visti gli artt. 163 comma 1, 175 comma 1, c.p. e 533 comma 3 c.p.p. ordina che l’esecuzione della pena rimanga sospesa per il termine e sotto le comminatorie di legge e che non sia fatta menzione della presente condanna nel certificato del casellario giudiziale;

– motivazione riservata in giorni novanta

Così deciso in Trieste, il 22 aprile 2021.

Depositata in Cancelleria il 24 maggio 2021.

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Le principali novità del Decreto Green Pass bis in materia di diritto del lavoro privato

Il Decreto-legge 21 settembre 2021, n. 127 (il Decreto Green Pass bis) è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 226 del 21 settembre 2021. Il Decreto Green Pass bis ha previsto l’estensione dell’ambito applicativo della certificazione verde COVID-19 (c.d. “Green Pass”) al personale delle amministrazioni pubbliche e a quello del settore privato, ivi inclusi i lavoratori autonomi e i collaboratori familiari (badanti, colf e babysitter) e a tutti i soggetti che prestano, a qualsiasi titolo (anche in forza di contratti esterni), la propria attività lavorativa, formativa o di volontariato nei luoghi di lavoro.

di Francesco D’Avanzo – Associate, studio legale Gattai, Minoli, Partners

Il Decreto-legge 21 settembre 2021, n. 127 (il Decreto Green Pass bis) è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 226 del 21 settembre 2021. Il Decreto Green Pass bis ha previsto l’estensione dell’ambito applicativo della certificazione verde COVID-19 (c.d. “Green Pass”). Di seguito le principali novità in materia di lavoro privato e alcune riflessioni in materia di mensa aziendale, smart working e privacy.

Durata

Dal 15 ottobre al 31 dicembre 2021 (termine di cessazione del periodo di emergenza).

Oggetto

A chiunque svolga un’attività lavorativa come da punto 3 che segue è fatto obbligo, ai fini dell’accesso nei luoghi in cui tale attività è svolta, di possedere ed esibire su richiesta la certificazione verde COVID-19 (“Green Pass”).

Ambito di applicazione

Personale delle amministrazioni pubbliche e degli uffici giudiziari.

Personale del settore privato, ivi inclusi i lavoratori autonomi e i collaboratori familiari (badanti, colf e babysitter). L’obbligo di Green Pass è esteso a tutti i soggetti che prestano, a qualsiasi titolo (anche in forza di contratti esterni), la propria attività lavorativa, formativa o di volontariato nei luoghi di lavoro. Dunque, l’obbligo è da considerarsi esteso a lavoratori di appaltatori, fornitori, lavoratori somministrati, lavoratori distaccati, tirocinanti e stagiaire, volontari, agenti e chiunque acceda ai locali aziendali a vario titolo per lo svolgimento della propria attività lavorativa, di formazione o di volontariato.

Esenzione

L’obbligo di possesso ed esibizione del Green Pass non si applica ai soggetti esenti dalla campagna vaccinale sulla base di idonea certificazione medica rilasciata secondo i criteri definiti con circolare del Ministero della Salute. In assenza di ulteriori specifiche, sino al 30 settembre 2021, il rilascio dei certificati di esenzione alla vaccinazione è demandato ai medici di medicina generale, ai pediatri e ai medici vaccinatori che operano presso le strutture di vaccinazione (Circolare n. 35309/2021 del Ministero della salute).

Il datore di lavoro non è autorizzato al trattamento diretto di questo dato sanitario. Il certificato di esenzione alla vaccinazione dovrà essere fornito dal lavoratore al medico competente, il quale si limiterà a informare il datore circa i lavoratori ai quali non deve essere svolto il controllo del Green Pass, senza ulteriori trattamenti di dati sanitari degli interessati.

Modalità operative di controllo

La verifica del Green Pass deve essere svolta con le modalità indicate dall’art. 13 DPCM 17 giugno 2021 adottato in attuazione dell’art. 9, comma 1, D.L. 22 aprile 2021, n. 52, come segue:

– la verifica del Green Pass è effettuata mediante scansione del QR code del Green Pass con l’app per cellulari “VerificaC19” (scaricabile gratuitamente sugli app stores), che consente unicamente di controllare l’autenticità, la validità e l’integrità della certificazione, e di conoscere le generalità dell’intestatario, senza rendere visibili le informazioni che ne hanno determinato l’emissione;

– i soggetti delegati al controllo devono essere incaricati con atto formale che contiene le istruzioni necessarie per la verifica. Questi soggetti possono essere dipendenti della società oppure soggetti esterni (a esempio, dipendenti delle società appaltatrici dei servizi di sicurezza, reception). Si suggerisce di inserire nell’atto formale anche una nomina dei soggetti delegati al controllo quali autorizzati al trattamento, ai sensi degli artt. 29 del Regolamento (UE) 2016/679 (“GDPR”) e 2-quaterdecies del D.Lgs. n. 196/2003 ss.mm.ii. (“Codice privacy”), con istruzioni anche in relazione al trattamento dei dati personali connessi al controllo del Green Pass e alla gestione dei soggetti che ne siano sprovvisti.

Le modalità operative per l’organizzazione delle verifiche del possesso del Green Pass devono essere individuate dal datore di lavoro entro il 15 ottobre 2021, considerando che:

– i controlli devono avvenire prioritariamente al momento dell’accesso ai luoghi di lavoro e solo ove questo sia possibile;

– il datore deve individuare con atto formale le persone incaricate del controllo. I controlli possono essere effettuati anche a campione.

Sanzioni per i lavoratori del settore privato

I lavoratori non in possesso del Green Pass (o con Green Pass scaduto), al momento dell’accesso ai locali aziendali, sono considerati assenti ingiustificati fino alla presentazione del Green Pass e comunque non oltre il 31 dicembre 2021:

– senza conseguenze disciplinari;

– con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro;

– senza diritto alla retribuzione o altro compenso o emolumento per i giorni di assenza ingiustificata.

Imprese con meno di 15 dipendenti: dopo il quinto giorno di mancata presentazione del Green Pass, il datore di lavoro può sostituire, e dunque sospendere il lavoratore, un periodo non superiore a dieci giorni e rinnovabile per una sola volta. In ogni caso, il termine ultimo di tale sostituzione è il 31 dicembre 2021.

In caso di accesso ai luoghi di lavoro da parte di lavoratori privi di Green Pass:

– restano ferme le conseguenze disciplinari secondo i rispettivi ordinamenti di settore;

– trova applicazione una sanzione pecuniaria da Euro 600,00 a Euro 1.500,00.

Sanzioni per i datori di lavoro del settore privato

In caso di:

– omessa verifica del possesso dei lavoratori (come individuati ai punti 3 e 4 che precedono) del Green Pass;

– omessa definizione delle modalità operative per la verifica del possesso dei lavoratori del Green Pass entro il 15 ottobre 2021;

– accesso ai luoghi di lavoro da parte di lavoratori privi di Green Pass;

trova applicazione una sanzione pecuniaria da Euro 400,00 a Euro 1.000,00 (raddoppiata in caso di reiterata violazione).

Modalità di irrogazione delle sanzioni pecuniarie

Le sanzioni verranno irrogate dal Prefetto con l’ausilio delle Forze di polizia, del personale ispettivo dell’azienda sanitaria locale e dell’Ispettorato del lavoro.

Mensa aziendale

Con FAQ pubblicata il 15 agosto 2021, il Governo ha specificato che anche l’accesso alla mensa aziendale e ai locali adibiti alla somministrazione di servizi di ristorazione ai dipendenti, è consentito ai soli lavoratori in possesso di Green Pass.

Il controllo dovrà essere effettuato dalla società che eroga il servizio di ristorazione:

– il datore di lavoro (se eroga direttamente il servizio); oppure

– l’azienda appaltatrice del servizio.

Tale obbligo è attualmente già attivo.

Smart working

Il Decreto Green Pass bis non dà indicazioni in merito al lavoratore privo di Green Pass che chieda di poter lavorare in smart working. La gestione di questi casi è rimessa, quindi, al datore di lavoro che dovrà valutare caso per caso. Anzitutto, bisognerà verificare se le mansioni del lavoratore siano compatibili con la modalità agile di svolgimento della prestazione lavorativa. In questo caso, sulla base del principio di buona fede, il datore di lavoro potrebbe consentire il lavoro da remoto (a maggior ragione se il lavoratore abbia già svolto la prestazione in smart working durante il periodo emergenziale). Ciò detto, poiché la scelta sulle modalità di svolgimento della prestazione lavorativa spetta al datore di lavoro, ove quest’ultimo chiedesse al lavoratore di essere presente in ufficio (ad esempio per una riunione con un cliente oppure nel rispetto delle regole di alternanza del lavoro in presenza e da remoto, adottate prima dell’entrata in vigore del Decreto Green Pass Bis), ci sarebbero buoni argomenti per difendere l’applicazione delle sanzioni di cui al punto 6, in mancanza di Green Pass.

Privacy

In mancanza di indicazioni sugli aspetti privacy nel Decreto Green Pass bis e, alla luce della normativa in materia di trattamento dei dati personali, di seguito alcune indicazioni operative:

Come anticipato al punto 5, si suggerisce di inserire nell’atto formale anche una nomina dei soggetti delegati al controllo quali autorizzati al trattamento, con istruzioni sul trattamento dei dati personali relativi al controllo del Green Pass e alla gestione dei soggetti che ne siano sprovvisti;

Si ritiene necessario predisporre un’informativa sul trattamento dei dati personali effettuato mediante la verifica del Green Pass (che potrà essere inviata ai dipendenti via email, affissa all’ingresso o consegnata in cartaceo a ogni singolo soggetto sottoposto a verifica – questo sistema può essere considerato per i lavoratori di terzi che accedono ai locali aziendali).

Da valutare anche l’opportunità di effettuare una DPIA (data protection impact assessment) ai sensi dell’art. 35 del GDPR. Al momento il Garante non ha chiarito se sia necessaria nel caso specifico. Secondo l’art. 35 del GDPR la DPIA è necessaria per i trattamenti di dati che “per natura, oggetto, contesto e finalità, possano presentare un rischio elevato per i diritti e le libertà delle persone fisiche”. Anche se mediante semplice consultazione attraverso la lettura di QR code, in fase di verifica si effettua un trattamento di dati che può determinare il divieto di accesso ai locali aziendali e, in taluni casi, la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione. Sulla base di questi rilievi e in mancanza di specifiche indicazioni del Garante che espressamente escludano l’obbligo di DPIA, si ritiene consigliabile procedere con una valutazione d’impatto.

D.L. 21 settembre 2021, n. 127 – G.U. 21 settembre 2021, n. 226

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E’ reato non versare l’assegno di mantenimento ai figli minori nati fuori dal matrimonio

In tema di reati contro la famiglia, il delitto di omesso versamento dell’assegno periodico per il mantenimento, l’educazione e l’istruzione dei figli, previsto dall’art. 570-bis c.p., è configurabile anche in caso di violazione degli obblighi di natura patrimoniale stabiliti nei confronti di figli minori nati da genitori non legati da vincolo formale di matrimonio (Cass. pen. Sez. VI, Sent., (ud. 30/03/2021) 25-05-2021, n. 20721).

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. COSTANZO Angelo – Presidente –

Dott. APRILE E. – rel. Consigliere –

Dott. AMOROSO Riccardo – Consigliere –

Dott. ROSATI Martino – Consigliere –

Dott. PATERNO’ RADDUSA Benedetto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di Brescia;

nel procedimento nei confronti di:

B.F., nato a (OMISSIS);

avverso la sentenza del 17/09/2018 del Tribunale di Cremona;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Ercole Aprile;

letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dr. Molino Pietro, che ha concluso chiedendo l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata.

Svolgimento del processo

1. Con la sentenza sopra indicata il Tribunale di Cremona dichiarava B.F. responsabile del reato di cui all’art. 570 c.p., comma 1, così riqualificato il fatto originariamente contestato ai sensi della L. 8 febbraio 2006, n. 54, art. 3, in relazione alla L. n. 898 del 1970, art. 12-sexies, per avere omesso – in (OMISSIS), con condotta perdurante – di corrispondere a G.S. l’assegno mensile fissato in 600 Euro dall’autorità giudiziaria civile per il mantenimento dei loro figli minori M. e Ma., nonchè di concorrere al 50% alle spese di natura straordinaria degli stessi figli.

2. Avverso tale sentenza ha presentato ricorso il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di Brescia, il quale ha dedotto la violazione di legge, in relazione all’art. 570-bis c.p., per avere il Tribunale di Cremona, nel riqualificare il fatto contestato, erroneamente ritenuto che la fattispecie incriminatrice prevista da tale nuovo articolo non fosse applicabile al B. in quanto non coniugato con la madre dei due figli minori, laddove è pacifico che vi è continuità normativa tra tale fattispecie incriminatrice e quella prevista dalla citata della L. n. 54 del 2006, art. 3, che non deve, perciò, ritenersi abrogata.

3. Il procedimento è stato trattato nell’odierna udienza in camera di consiglio con le forme e con le modalità di cui al D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, art. 23, commi 8 e 9, convertito dalla L. 18 dicembre 2020, n. 176.

Motivi della decisione

1. Ritiene la Corte che il ricorso sia fondato.

2. Questa Corte si è già occupata della questione oggetto dell’impugnazione oggi in esame ed ha affermato che il delitto di omesso versamento dell’assegno periodico per il mantenimento, l’educazione e l’istruzione dei figli, previsto dall’art. 570-bis c.p., è configurabile anche in caso di violazione degli obblighi di natura patrimoniale stabiliti nei confronti di figli minori nati da genitori non legati da vincolo formale di matrimonio, dato che, in relazione ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 1 marzo 2018, n. 21, va riconosciuta una continuità normativa tra la fattispecie prevista dalla L. 8 febbraio 2006, n. 54, art. 3 e quella prevista dal predetto art. 570-bis c.p. (così, tra le altre, Sez. 6, n. 55744 del 24/10/2018, G., Rv. 274943).

Al riguardo si è convincentemente chiarito come già in passato si fosse puntualizzato che il reato di cui al menzionato art. 3 era configurabile nel caso di omesso versamento da parte del genitore dell’assegno periodico disposto dall’autorità giudiziaria civile per il mantenimento anche dei figli nati fuori dal matrimonio: e ciò si era affermato non solo in base ad una lettura costituzionalmente orientata della disciplina, ma anche alla luce delle specifiche modifiche introdotte dalla L. 20 maggio 2016, n. 76 e dal D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 in materia di unioni civili e di responsabilità genitoriale nei confronti dei figli, che avevano imposto che le norme della L. n. 54 del 2006 dovevano ritenersi applicabili anche ai procedimenti relativi ai figli nati da genitori non coniugati (così, tra le molte, Sez. 6, n. 14731 del 22/02/2018, S., Rv. 272805).

All’adozione di tale soluzione interpretativa si è reputato non possa oggi considerarsi d’ostacolo la circostanza che il nuovo art. 570-bis c.p. indichi espressamente come soggetto attivo del reato il “coniuge”, in quanto una lettura sistematica di tale disposizione induce fondatamente a ritenere che il legislatore abbia parificato quella figura a quella di qualsiasi genitore: come si evince agevolmente dai lavori preparatori della legge con cui è stata introdotta la nuova fattispecie incriminatrice, da cui si desume in maniera inequivoca quale sia stata la voluntas legis, essendosi espressamente asserito che la nuova norma incriminatrice sarebbe stata destinata ad assorbire – dunque, senza alcun effetto di abolitio parziale – le previsioni dei previgenti della L. n. 898 del 1970, art. 12-sexies e della L. n. 54 del 2006, art. 3. Con la conseguenza della esistenza di una piena continuità normativa tra le disposizioni penali già dettate da tali norme, solo formalmente cancellate, e quella inserita nel codice penale con il più volte citato art. 570-bis.

E’, dunque, giuridicamente errata e va corretta, con ogni conseguenza di legge, la decisione adottata nel caso di specie dal Tribunale di Cremona.

3. A norma dell’art. 569 c.p.p., comma 4, la sentenza impugnata va annullata con rinvio alla Corte di appello di Brescia che nel nuovo giudizio si uniformerà al principio di diritto innanzi richiamato.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per il giudizio alla Corte di appello di Brescia.

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, in quanto imposto dalla legge.

Così deciso in Roma, il 30 marzo 2021.

Depositato in Cancelleria il 25 maggio 2021

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